Sygnatura akt III Ca 1772/13

(w odpowiedzi należy podać datę i sygn. akt)

Krajowa Izba Odwoławcza
ul. Postępu 17a
02-676 WARSZAWA

ODEZWA

ZWROT AKT PRZEZ SĄD ODWOŁAWCZY

Sygnatura akt I instancji: KIO 2619/13.

Sąd Okręgowy w Łodzi III Wydział Cywilny Odwoławczy zwraca akta KIO/2619/13 ( 4 skoroszyty),
po rozpoznaniu skargi od orzeczenia KIO z dnia 21.11.2013 roku wraz z odpisem wyroku z dnia 13
marca 2014 roku i jego uzasadnieniem w sprawie III Ca 1772/13.

Załączniki:

•    odpis wyroku z 13.03.14 + uzasadnienie

•    4 skoroszyty

PRZEWODNICZĄCY
m Wydział&&^k»«}(£kj^ławczego

Sąd

SlawÓTfyfaffilifiski..........

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 marca 2014 roku

Sąd Okręgowy w Łodzi, III Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia S.O. Marta Witoszyńska
Sędziowie:    S.O. Wojciech Borten

S.O. Zofia Szcześniewicz

Protokolant: Anna Paradowska

po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2014 roku w Łodzi,

na rozprawie sprawy odwołania wykonawcy Polmil spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Abook spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez
Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi

na skutek skargi wykonawcy Polmil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Bydgoszczy

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2013 roku,

sygn. akt KIO 2619/13

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego Polmil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Bydgoszczy na rzecz Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi
kwotę 4200 ( cztery tysiące dwieście ) złotych tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym i skargowym.

Sygn. akt III Ca 1772/13

UZASADNIENIE

Zamawiający - Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi - prowadził w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z 29 styczni 2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej : u.p.z.p. (Dz. U. 2013, poz.
907 z późn. zm.), którego przedmiotem była „dostawa rękawic sterylnych i niesterylnych” dla
CZMP. W dniu 13 października 2013 roku Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki
zawiadomiła Polmol sp. z.o.o. w Bydgoszczy o wyborze w części 1 zamówienia jako
najkorzystniejsze oferty złożonej przez wykonawcę Abook sp.z.o.o.(przystępującego). Dnia 8
listopada 2013 roku Polmol sp. z.o.o. w Bydgoszczy złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.p.z.p.

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2013 roku Krajowa Izba Odwoławcza (dalej : KIO)
oddaliła odwołanie Polmol sp. z.o.o. w Bydgoszczy i zasądziła na rzecz zamawiającego
Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi kwotę 3.600 złotych z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Skargę na wskazane orzeczenie wniósł Polmol sp. z.o.o. w Bydgoszczy, podnosząc
zarzuty naruszenia:

-    art. 6 k.c. i art. 60 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej
u.p.z.p.) poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędne przeprowadzenie
oceny wiarygodności i mocy dowodowej korespondencji skarżącego (pismo z dnia
7 listopada 2013 roku) z bezpośrednim importerem rękawic - firmą SKAMEX
sp.z.o.o. (pismo z dnia 12 listopada 2013 roku), korespondencji za pomocą poczty
elektronicznej pomiędzy firmą SKAMEX sp.z.o.o., a producentem rękawic - firmą
Master, a także treści pisma SKAMEX sp.z.o.o. z 12 listopada 2013 roku do
skarżącego, z pominięciem faktu, że z ich treści wprost wynika podstawa do
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z s.i.w.s.;

-    art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 u.p.z.p. poprzez błędną ocenę wiarygodności
przedstawionych dowodów, ich ocenę ich ocenę dokonaną wbrew przepisom
prawa oraz nieznanie ustalonych faktów jako mających istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, mimo że wniosek taki można wyprowadzić z ustalonych
dowodów zebranych w sprawie, polegających na błędnym przyjęciu, iż oferta

przystępującego (Abook sp.z.o.o.w Warszawie) w zakresie części 1 zamówienia
spełnia wymogi pozwanego określone w s.i.w.z.;

-    naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik w sprawy, a w
szczególności art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 u.p.z.p. poprzez błędną ocenę
wiarygodności przedstawionych dowodów, ich ocenę dokonaną wbrew przepisom
prawa ofaz przyjęcie, iż skarżący (jako odwołujący) nie wykazał, że oferta
przystępującego w zakresie części 1 zamówienia nie spełnia wymogów
pozwanego określonych w s.i.w.z.;

-    art. 7 ust.l, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 u.p.z.p. poprzez
przyjęcie, że :

-    pozwany nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. nie dokonując
odrzucenia oferty przystępującego jako nieodpowładającej treści s.i.w.z.

-    pozwany nie był uprawniony do odrzucenia oferty przystępującego w związku z
wystąpieniem przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. tj. niezgodności oferty
skarżącego z treścią s.i.w.z.

Skarżący wniósł o zmianę w całości zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty
sprawy poprzez rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskami zawartymi w odwołaniu oraz o
zasądzenie od pozwanego na rzecz skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi
wniósł o oddalenie skargi.

Sąd zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w wyniku prawidłowo ustalonego stanu
faktycznego, które to ustalenia Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne, jak również
w następstwie bezbłędnie zastosowanych przepisów prawa materialnego.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż bezzasadny okazał się zarzut skarżącego
naruszenia art. 6 k.c. i art. 60 k.c. w zw. z art. 14 u.p.z.p. Wypada bowiem zważyć, iż zgodnie
z art. 190 u. p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru
dowodu formułuje w tym zakresie art. 6 k.c. recypowany do postępowania w sprawach
dotyczących zamówień publicznych poprzez art. 14 u.p.z.p. Ciężar dowodu spoczywa zatem
w zasadzie na odwołującym. Oczywiście, wyrażonej w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 u.p.z.p.
reguły rozkładu ciężaru dowodu nie można jednak rozumieć w ten sposób, że zawsze, bez
względu na okoliczność sprawy, obowiązek dowodzenia wszelkich faktów o zasadniczym dla
rozstrzygnięcia sporu znaczeniu spoczywa na odwołującym. Jednakże, w niniejszej sprawie to
właśnie odwołujący powinien udowodnić swe twierdzenie o niezgodności produktu
zaoferowanego przez firmę Abook Sp. z.o.o. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.). Należy bowiem podkreślić, iż powołany przepis art. 6 k.c. oraz wynikająca z niego
reguła art. 190 ust. 1 u.p.z.p. wyrażają dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne (ei incumbit probatio, ąui dicit, non ei, ąui negat - na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Ze względu na postulat szybkości i
ekonomiki procesowej, znajdujący potwierdzenie w art. 190 ust. 1 u.p.z.p. zasada rozkładu
ciężaru dowodu winna być przy tym konsekwentnie egzekwowana wraz z wynikającymi z
niej skutkami procesowymi.

W tym stanie rzeczy, trzeba uznać, iż możliwość wykazania niezgodności oferty firmy
Abook Sp. z.o.o. z s.i.w.z. zachodziłaby w przypadku przeprowadzenia dowodu
wskazującego w sposób oczywisty, iż przedmiotowe rękawice nie posiadają warstwy
polimerowej, gdyż właśnie to było osią sporu. Jednakże, odwołujący takiego dowodu nie
zaoferował. Za taki bowiem nie można na pewno uznać korespondencji między spółką
Skamex Sp.z.o.o., czyli jednym z importerów spornych rękawic typu „Safety+Comfort”, a
jego producentem firmą „MasterGlove” i odwołującego się do niej oświadczenia pierwszego
z wymienionych podmiotów. Wymiana pism między wskazanymi podmiotami miała
charakter korespondencji handlowej, zresztą sporządzonej na bezpośrednią prośbę
odwołującego. Oprócz wskazania w wiadomości mailowej nazwiska pracownik MasterGlove,
nie zostało w żaden sposób wykazane, iż dana osoba (pani Yvonne Tan) rzeczywiście
zajmowała stanowisko kierownika do spraw marketingu i do tego posiadała upoważnienie
spółki, a także wiedzę wystarczającą do składania oświadczeń w tym zakresie.
Niezrozumiałym jest przy tym zarzut skarżącego naruszenia art. 60 k.c., nierozwinięty zresztą
w treści uzasadnienia, na żadnym bowiem etapie postępowania nie była kwestionowana
forma przedmiotowej korespondencji jako elektronicznej, lecz wiarygodność zawartego w
niej oświadczenia wiedzy w związku z brakiem dodatkowych informacji o osobie je
składającej. Co więcej, oświadczenie wiedzy zawarte w omawianej korespondencji nie jest
sformułowane w sposób kategorycznie wyłączający pokrycie rękawic warstwą polimerową,
co biorąc pod uwagę odmienną treść ogólnie dostępnego materiału handlowego producenta,
złożonego w trakcie procedury ofertowej, musi budzić oczywiste wątpliwości i wyłącza
możliwość zastosowania proponowanego przez skarżącego domniemania korzystnej dla niego
treści oświadczenia. Ponadto, jak już było wcześniej wspomniane, przedłożona dokumentacja
została sporządzona w kontaktach handlowych między zupełnie innym niż przystępujący
importerem rękawic „Safety+Comfort”, a ich producentem, trudno więc wywodzić z niej
jednoznacznie, iż informacje otrzymane przez firmę Skamex sp.z.o.o. są aktualne również w
relacjach między producentem a spółką Abook, skoro kontrahenci mogli w zupełnie inny
sposób określić warunki współpracy, w tym dokładną charakterystykę przedmiotu umowy.

Wreszcie należy podkreślić, iż nawet gdyby przyjąć, iż wskazana korespondencja
sporządzona została przez upoważnionego pracownika producenta i w sposób kategoryczny
wypowiadała się co do braku warstwy polimerowej w rękawiczkach sprowadzanych przez
Abook sp.z.o.o., takie oświadczenie wiedzy należałoby rozważać jedynie jako stwierdzenie,
które nie dowodzi istnienia określonych faktów, lecz stanowi wyłącznie prywatną opinię
osoby je wypowiadającej. Dowód przeprowadza się bowiem za pomocą środka dowodowego,
który świadczy o pewnych faktach mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia, zaś dowód
z opinii biegłego, zgodnie z treścią art. 190 ust. 4 u.p.z.p. następuje po powołaniu biegłego
przez KIO. Prywatne opinie i ekspertyzy, sporządzone nawet przez osoby i instytucje
posiadające wiedzę specjalistyczną, nie stanowią dowodów sensu stricte, a zatem tym bardziej
za taki trudno byłoby uznać oświadczenie wiedzy przedstawiciela bądź pracownika
producenta.

Biorąc pod uwagę wskazane argumenty, trafnie KIO uznała, iż odwołujący nie
wykazał podnoszonej przez siebie okoliczności, iż oferta wykonawcy jest niezgodna z s.i.w.z.
Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, dominującą w postępowaniu odwoławczym przed
KIO, strony toczące spór mają przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich
twierdzeń i tym samym KIO de facto nie ma bezwzględnego obowiązku ustalenia prawdy
materialnej, albowiem żaden z przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekającemu dążyć
do takiego ustalenia. Wręcz przeciwnie, art. 190 ust. 2 u. p.z.p. wyraźnie wskazuje, iż KIO
jedynie może, a zatem nie musi, dopuszczać dowodów niezawnioskowanych przez strony.
Nie rzeczą KIO było zatem poszukiwanie dowodów na poparcie tezy odwołującego.

Niewątpliwie, nietrafne są również obydwa zarzuty skarżącego naruszenia art. 190 ust.
7 i art. 191 ust. 2 u.p.z.p. Należy bowiem zauważyć, iż faktycznie sprowadzają się one do
kwestii rozważanej już powyżej, a mianowicie oceny przez KIO przedstawionego przez
odwołującego dowodów jako niepozwalających na stwierdzenie podnoszonych przez niego
okoliczności. KIO zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, przestrzegając jednocześnie zasad
logicznego rozumowania zasadnie bowiem przyjęła twierdzenie o niezgodności oferty
wykonawcy z s.i.w.z. za nieudowodnione, w sposób szczegółowy uzasadniając swoje
stanowisko.

Jako całkowicie chybiony należy również uznać ostatni z zarzutów podniesionych w
skardze, a to art. 7, 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 u.p.z.p. Wypada w pierwszej kolejności wskazać, iż
obowiązek jedynie uprawdopodobnienia utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia o określonej treści, nie zwalniał odwołującego od
konieczności wykazania, iż w przedmiotowym postępowaniu rzeczywiście doszło do takiego
ukształtowania oferty spółki Abook, że zamawiający nie był w stanie w żaden sposób
zweryfikować zgodności przedmiotowych rękawic z s.i.w.s. Tymczasem, wbrew
twierdzeniom skarżącego zamawiający mógł wszakże tak sformułować s.i.w.s., iż ocena
wskazanej zgodności następowała na podstawie dostarczonej przez wykonawcę
dokumentacji, w tym głównie ulotki producenta, co też spółka Abook uczyniła. Podnoszenie
przez skarżącego na poparcie wywodzonych okoliczności faktu, iż fizykalne i
organoleptyczne ustalenie zgodności przedmiotu oferty z s.i.w.s. było niemożliwe, jest
niewątpliwie czynione w złej wierze, skoro jak ustaliła KIO potwierdzenie owej zgodności w
przypadku oferty samego odwołującego, było dokonywane w oparcie głównie o ulotkę
producenta. W sprawie niewątpliwie nie doszło zatem do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w rozumieniu art. 7 ust. 1 u.p.z., która oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji na każdym
etapie postępowania, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców, a także zasady
formułowania s.i.w.s. i sprawdzania zgodności ofert bez utrudnień dla uczciwej konkurencji.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 198f ust 5 u.p.z.p., zasadzając od skarżącego
na rzecz Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi. Sąd objął swym rozstrzygnięciem
zarówno koszty poniesione trakcie postępowania odwoławczego przed KIO, a zatem kwotę
3.600 zł, jak i koszty poniesione przed sądem w wysokości 600 zł z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika ustalone na podstawie § 13 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 10 pkt 4 rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności
adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z
urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).

oryginale właściwy podpis
zgodność świadczy