Dnia 20 października 2011 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Zbigniew Kwaśniewski (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Anna Kozłowska
SSN Grzegorz Misiurek

Protokolant Iwona Budzik

w sprawie ze skargi Prezesa Zamówień Publicznych

przeciwko zamawiającemu Miastu Konin - Urząd Miejski w Koninie
przy uczestnictwie odwołującego Szymona Rąpla prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą SZART Szymon Rąpel i Piotra Zbyszewskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy
AGROMAX

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dniał marca 2011 r., sygn. akt KIO 313/11,

po rozstrzygnięciu w Izbie Cywilnej na posiedzeniu jawnym

w dniu 20 października 2011 r.,

zagadnienia prawnego przedstawionego

przez Sąd Okręgowy w Koninie

postanowieniem z dnia 31 maja 2011 r., sygn. akt 11Ca 143/11,

„Czy określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki
podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku VAT,
jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym
.mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29.01.2004 r. -
Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759
z późn. zm.) i jest podstawą do odrzucenia oferty?"

podjął uchwałę:

Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Na nr.    s.e pcdpjsy

7.A ZgCdROŚĆ

St«rszy rJspcktor

Katarzyna wkegorczyfc

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający odrzucił
w części ofertę jednego z wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U.
2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej „Pzp”) jako zawierającą błędy w obliczeniu
ceny. Odwołanie tego wykonawcy uwzględniła Krajowa Izba Odwoławcza
w Warszawie, (dalej KIO), która wyrokiem z dnia 1 marca 2011 r. nakazała
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że w ocenie KIO wskazanie
w ofercie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług (dalej „podatku VAT") nie
stanowi błędu w obliczeniu ceny i tym samym nie uzasadnia odrzucenia oferty.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił w skardze m.in. błędną
wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp., polegającą na uznaniu, że wskazanie przez
wykonawcę w ofercie niewłaściwej stawki podatku VAT nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny i w konsekwencji błędne uznanie, że oferta odwołującego się nie
podlegała odrzuceniu na podstawie powołanego przepisu. Skarżący uzasadniając
ten zarzut wyeksponował pogląd, że o porównywalności ofert można mówić
wyłącznie w przypadkach porównywalnych cen obliczanych według tych samych
reguł, co umożliwia przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców.

Przy rozpoznawaniu skargi Sąd Okręgowy w Koninie powziął poważne
wątpliwości ujęte w przedstawionym do rozstrzygnięcia zagadnieniu prawnym.
Uzasadniając je skłonił się do poglądu prezentowanego w orzecznictwie KIO, że nie
można utożsamiać błędu w obliczeniu w ofercie ceny z przyjęciem niewłaściwej
stawki podatku VAT, ale zarazem dostrzegł odmienne, jednolite stanowisko
w orzecznictwie sądów powszechnych, podkreślając iż brak jest podstaw prawnych
do zmiany ugruntowanego stanowiska w tym zakresie.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie procesowym z dnia
18 października 2011 r. sprzeciwił się możliwości zaakceptowania stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej o braku podstaw do przyjęcia błędu w obliczeniu ceny

w następstwie zastosowania w ofercie nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług, wskazując zarazem na potrzebę oceny możliwości zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i dopuszczalności poprawienia oferty dotkniętej omyłką.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. - dalej:
„PZP"), zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z kolei
z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP wynika obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie
innej omyłki aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, a polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.

Przed przystąpieniem do analizy zagadnienia prawnego przedstawionego
Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia trzeba zaznaczyć, że wymienione wyżej
przepisy PZP określają ustawowe przesłanki i zakres obowiązku dokonywania
oceny ofert przez zamawiającego, a następnie formułują określone przepisami
obowiązki zamawiającego, będące następstwem rezultatów dokonanej oceny.
Zamawiający zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki
spełniającej przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i niezwłocznego
zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona, albo do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, jeżeli ta zawiera błędy
w obliczeniu ceny. Wymienione przepisy są jednoznacznym wyrazem woli
ustawodawćy dokonywania przez zamawiającego, w określonym ustawą zakresie,
kontroli poprawności zgłoszonych ofert i dopuszczania do merytorycznej oceny
przez zamawiającego, w toku regulowanego PZP postępowania, tylko tych ofert,
które nie są dotknięte omyłkami albo błędami wskazanymi w wymienionych
przepisach.’ Na zamawiającym ciąży bowiem z mocy art. 18 PZP obowiązek
prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem zarazem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust. 1 PZP. I chociaż
zgodzić się. należy z prezentowanym w piśmiennictwie poglądem, że wysokość
oferowanych przez wykonawców cen nie jest wyłącznym kryterium oceny ich ofert,

przesądzającym samodzielnie o uznaniu jednej z tych ofert za najkorzystniejszą,
to jednak należy mieć na uwadze okoliczność, że chronologiczny układ elementów
hipotezy normy art. 91 ust. 2 PZP przemawia, z woli ustawodawcy, za uznaniem
ceny za obligatoryjne i najważniejsze kryterium wyboru przez zamawiającego
najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 2 pkt 1 PZP ilekroć w ustawie jest mowa o cenie (a jest o niej
mowa także' w art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP) - należy przez to rozumieć cenę
w rozumieniu, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97,
poz. 1050, z późn. zm.). Z kolei z mocy ostatnio wymienionego przepisu, w cenie
uwzględnia się m.in. podatek od towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu m.in. podatkiem od
towarów i usług (dalej: „podatek VAT").

W świetle więc art. 3 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy o cenach nie może wywoływać
jakiejkolwiek wątpliwości pogląd, że podatek VAT jest składnikiem ceny
stanowiącym zatem element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez
wykonawców nakłada na nich obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny
z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT.

Obowiązkiem zamawiającego jest więc dokonanie także i w tym zakresie
oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, skoro przepis art. 87
ust. 2 PZP nakłada na niego w określonych sytuacjach obowiązek poprawienia
oferty, a art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP - nawet obowiązek odrzucenia oferty.

Pierwszy z obu wymienionych przepisów formułuje przesłanki ograniczające
W    zamawiającemu możliwość badania ewentualnego wystąpienia innej omyłki aniżeli

oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, a polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP nie określa jednak przedmiotowo tego ograniczenia, a więc tych
elementów oferty i tych elementów SIWZ, pomiędzy którymi ma być badana
niezgodność, nie wyłączając zatem badania także i niezgodności występującej
pomiędzy stawkami podatku VAT wskazanymi w każdym z wymienionych źródeł,

tj. w ofercie i W SIWZ.

Drugi z wymienionych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP) nie zawiera
już żadnego elementu przedmiotowego ograniczenia przy dokonywaniu przez

zamawiającego oceny, czy zawarte w ofercie obliczenie ceny zawiera błędy,
a jeśli tak, to w szczególności czym zostały one - w ocenie zamawiającego -
spowodowane.

W tej sytuacji, przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania
czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym
braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej
kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia
elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do
niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie
uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego
zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego
obowiązku odrzucenia oferty.

Dlatego nie jest przekonywający argument, podnoszony w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczony w uzasadnieniu postanowienia Sądu
Okręgowego przedstawiającego zagadnienie prawne, że ocena zastosowania przez
oferentów prawidłowej stawki podatku VAT może być dokonywana wyłącznie przez
Ministra Finansów lub organy kontroli skarbowej, a nie przez zamawiającego i to
także w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Inną kwestią jest to,
że skutki prawne takiej interpretacji, tj. oceny zastosowania prawidłowej stawki
podatku VAT, dokonanej przez zamawiającego przy wstępnej ocenie ofert
wykonawców, ograniczają się wyłącznie do płaszczyzny wyboru ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądzają dalej
idących konsekwencji jurydycznych, zwłaszcza w płaszczyźnie publicznoprawnej,
tj. nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych tychże
wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy
z zamawiającym.

W ustawie PZP ustawodawca obciążył zamawiającego najpierw obowiązkiem
oceny ofert wykonawców, której rezultat - w zależności od przejawów negatywnego
wyniku tej oceny - generuje albo obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie
m.in. innej omyłki i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy, albo obowiązek
odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub jeśli wykonawca,

niezwłocznie zawiadomiony o poprawieniu oferty, w terminie trzech dni od dnia
doręczenia tego zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie innej omyłki (art. 87
ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 PZP).

Ten kompatybilnie ukształtowany w PZP zakres obowiązków zamawiającego
ma na celu zapewnienie możliwości dokonania prawidłowej oceny merytorycznej
zgłoszonych ofert, z zachowaniem wynikającej z ustawy zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. O porównywalności ofert, w zakresie
zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone
w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone
z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego
i kształt nakazanych ustawą chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków,
warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ
konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej
w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej
omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą
w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko
wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych
zmian w treści, oferty.

Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku
VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty
z SIWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem
niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.

W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena
wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości
odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIWZ,
obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości
przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element
cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę

elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej
ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym
nieprawidłowo' określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar
stwierdzonego uchybienia.

Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP nie ma bezpośredniego znaczenia
okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu
kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie
zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru.
Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane
z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem
świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do
uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji
przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje
to wystąpienia błędu ^w obllczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym
stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych,
a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy
kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty
zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada przecież wolę ustawodawcy
zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia

publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby

dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi
byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.

Ceł przepisu objętego przedstawionym zagadnieniem prawnym, a także
wymagające szerszego uwzględnienia podstawowe zasady systemu zamówień
publicznych, a zwłaszcza wynikające z art. 7 ust. 1 PZP w postaci zachowania
reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skłoniły Sąd
Najwyższy do podjęcia uchwały, jak na wstępie.