WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 kwietnia 2011 r.

Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny - Odwoławczy
w składzie:

SSO Małgorzata Balcerak - Tkacz
SO Teresa Kowalewska
SO Wojciech Szcząska

Protokolant:    prot. Rafał Jadacki
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 201 lr. w Warszawie

sprawy z odwołania TTcomm S.A. w Mińsku Mazowieckim

przeciwko zamawiającemu Jednostce Wojskowej Nr 2305 w Warszawie

z udziałem wykonawcy Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 S.A. w Zegrzu Południowym
na skutek skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 16 grudnia 201 Or sygn. akt KIO/2635/10

I.    zmienia zaskarżony wyrok w pkt 1 i 1 ppkt 2 i oddala odwołanie;

II.    zasądza od TTcomm S.A. w Mińsku Mazowieckim na rzecz Wojskowych
Zakładów Łączności Nr 1 S.A. w Zegrzu kwotę 95.500 (dziewięćdziesiąt pięć
tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą i przed Sądem.

IV Ca 51/11

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 16 XII 2010r uwzględniła
odwołanie TTcomm SA w Mińsku Mazowieckim i nakazała zamawiającemu -
Jednostce Wojskowej Nr 2305 w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, jak również nakazała powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wynikających z nich konsekwencji
wskazanych w uzasadnieniu i orzekła o kosztach tego postępowania na
podstawie art. 192 ust 9 i 10 Pzp.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia i oceny.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w trybie
przetargu ogłoszonego na: „Wynajem pasma satelitarnego” przez Jednostkę
Wojskową Nr 2305 w Warszawie (zamawiający).

Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Wojskowych Zakładów
Łączności Nr 1 SA w Zegrzu Południowym. TTcomm SA w Mińsku
Mazowieckim wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechanie odrzucenia
oferty uznanej za najkorzystniejszą wskazując, że zamawiający naruszył
przepisy art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 6
przez nie odrzucenie oferty najkorzystniejszej, mimo ż jej treść była sprzeczna z
SIWZ, głównie zawierała błędy w obliczeniu ceny tj. wskazywała niewłaściwą
stawkę VAT (23% zamiast 22%).

Zdaniem Odwołującego się Zamawiający jest uprawniony i zobowiązany
sprawdzić prawidłowość stawki VAT zastosowanej przez oferentów, a błędne
zastosowanie tej stawki stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Ponadto Zamawiający dokonał porównania
cen netto ofert wykonawców, podczas gdy z treści SIWZ wynika, że przy
wyborze oferty decydować będzie miesięczna ocena brutto.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty podniesione przez Odwołującego się
są zasadne. Nieuzasadnionym był zarzut dotyczący nieprawidłowości
dotyczących dokumentu poświadczającego wniesienie wadium.

Za zasadny uznała KIO zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 przez
Zamawiającego. Zdaniem KIO oferta ta zawierała błędy w obliczeniu ceny tj.
dla obliczenia ceny oferty Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 posłużył się
niewłaściwą (nieistniejącą) stawką podatku VAT.

Zgodnie z SIWZ w części „Instrukcja dla wykonawców” wykonawca poda
miesięczną wartość oferty netto, stawkę i kwotę VAT oraz miesięczną wartość
oferty brutto, a Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść „...zawiera błędy w
obliczeniu ceny.”

Ponadto w SIWZ zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość dokonania
zmiany w postanowieniach, umowy w stosunku do treści oferty jeżeli nastąpi
zmianą stawki VAT wynikająca ze zmian przepisów prawa. Zmiana taka będzie
uwzględniona w aneksie zawartym do umowy.

Bezspornie oferent - Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 wskazały stawkę VAT
na 23%.

Zgodnie z orzecznictwem sądów okręgowych stosowna przez oferentów stawka
podatku VAT podlega badaniu prawidłowości przez Zamawiającego bowiem
wchodzi w zakres ceny oferty (cena brutto), a weryfikacja prawidłowości
zastosowanej przez oferenta stawki pozwala na ocenę czy obliczenie ceny
ofertowej zostało dokonane w sposób właściwy.

Tym samym błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp.

W niniejszej sprawie jest bezsporne, że w dacie składania oferty stawka podatku
VAT w wysokości 22% nie istniała. Okoliczność zmiany ustawowej wysokości
podatku VAT z 22% na 23% od 1 I 201 lr nie ma znaczenia dla oceny istnienia
przesłanek odrzucenia oferty.

Zdaniem KIO, zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek
zweryfikowania w ofertach czy podano właściwe stawki podatku od towarów i
usług, a uznanie za prawidłową ceny z błędnie podaną stawką podatku VAT
naruszałoby interes innych wykonawców biorących udział w postępowaniu i
jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby
prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających
się o zamówienie publiczne.

W ocenie KIO ustawodawca sytuacje związana z błędem w obliczeniu ceny
zakwalifikował jako szczególną, bo skutkującą odrzuceniem oferty bez
możliwości jej konwalidowania. Wskazanie niewłaściwej stawki podatku VAT
jest błędem w obliczeniu ceny, niezależnie od tego, czy cena ofertowa
kształtowana jest poprzez wyjście od ceny netto czy tez ceny brutto.

Mając to na względzie KIO uwzględniła odwołanie i na podstawie art. 192 ust 1
i ust 2 Pzp i na podstawie art. 192 ust 3 pkt 1 Pzp orzeka jak w sentencji
wyroku.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej złożył oferent - Wojskowe
Zakłady Łączności Nr 1 SA w Zegrzu Południowym zarzucając mu naruszenie
art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp przez błędna wykładnię i jego zastosowanie, czego
skutkiem było błędne zastosowanie art. 192 ust 2 Pzp i przyjęcie, że wyższa
stawka podatku VAT (23%) zamiast 22% stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust.
pkt 6 Pzp, naruszenie art. 196 ust 4 Pzp przez jego niezastosowanie i pominięcie
zarzutów i twierdzeń podniesionych przez skarżącego w piśmie z dnia 13 XII
2010r.

W konkluzji skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie
odwołania z zasądzeniem kosztów postępowań przed KIO i sądem.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Skarga jest uzasadniona, a podniesionym w niej zarzutom nie można odmówić
słuszności.

Zgodnie z art. 192 ust 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Przepis ten wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawną odwołania
(oprócz zasadności zarzutów). Aby odwołanie mogło być uwzględnione,
naruszenie przepisów ustawy daną czynnością przez zamawiającego (bądź
zaniechanie czynności obowiązkowej) musiało mieć istotny wpływ lub też
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Stwierdzić trzeba, że orzecznictwo KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych, a także orzecznictwo sądów okręgowych w sprawach o udzielnie
zamówienia publicznego w kwestii oceny kwalifikacji błędnego wskazania
podatku VAT i skutków błędu w obliczaniu w obliczeniu ceny, nie jest - wbrew
stanowisku zajętego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - ani jednoznaczne,
ani jednolite. Przykładowo można wskazać, że w wyroku z dnia 7 VII 2010r.
(KIO/UZP 1289/10) KIO uznała, że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej
lub innej stawki podatku VAT jest wyłącznie uprawnieniem wykonawcy, a
rzeczą zamawiającego jest „przyjąć tak złożone oświadczenie woli i poddać je
ocenie zgodnie z jego treścią”, a wskazanie nieprawidłowej stawki podatku
VAT ocenić trzeba jako przyjęcie niewłaściwego założenia co do
obowiązującego prawa podatkowego, zaś utożsamianie pojęcia błędu w
obliczeniu ceny z błędną stawką podatku VAT nie jest uprawnione.

Również w wyroku KIO z dnia 2 IV 2008r (KIO/UZP 234/08) Izba wyraziła
pogląd, że po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania prawidłowej na
dostarczane produkty.

W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie dokonanie oceny czy
wskazanie przez skarżącego w ofercie nieprawidłowej, a w istocie - nie
istniejącej w dacie składania ofert - stawki podatku VAT nie może nastąpić
abstrakcyjnie, tj. w oderwaniu od okoliczności faktycznych postępowania o
udzielenie zamówienia.

Bezsporne jest, że skarżący podał w ofercie stawkę VAT w wysokości 23%, a
przepisy, które podwyższyły stawki VAT jeszcze nie weszły w życie w dacie
składania oferty, bowiem obowiązują od 1 I 201 lr. Bezspornie skarżący
zawyżył stawkę podatku VAT działając w istocie na swoja niekorzyść. Tym
samym pogorszył swoją ofertę.

W takiej sytuacji nie sposób uznać za zasadna i uprawnioną ocenę dokonaną w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że takie działanie skarżącego narusza
interesy innych wykonawców i jako sprzeczne z prawem stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.

Ocena taka byłaby uprawniona i zgodna z zasadami logicznego rozumowania
tylko wtedy, gdyby skarżący wskazał niższą stawkę podatku VAT niż pozostali
oferenci, bowiem miałoby to wpływ na wysokość ceny brutto, która z racji
zastosowania niższej stawki podatku VAT czyniłaby ofertę tak postępującego
oferenta sprzeczną z prawe, a ten sposób działania stanowiłby czyn nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji naruszyłby zasadę równego traktowania
podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy uznał że wskazanie przez
skarżącego zawyżonej stawki podatku VAT - o okolicznościach faktycznych tej
sprawy - nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 6
Pzp, a tym samym nie było podstaw do odrzucenia oferty skarżącego przez
zamawiającego.

Na marginesie wskazać trzeba, że oferta skarżącego mimo zastosowania
zawyżonej stawki podatku VAT nadal pozostała ofertą najkorzystniejszą,
bowiem wskazywała cenę o 13,3 % niższą niż oferta odwołującej się Spółki.

Z przytoczonych wyżej powodów Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 ust 2 zd
2 Pzp zmienił zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie jako pozbawione
uzasadnionych podstaw prawnych, a o kosztach postępowania przed KIO i
przed Sądem orzekł na zasadzie odpowiedzialności za wynik sprawy.

m oryguuft właściwe podpisy
^Za zgodne

sekreIKrz sądowy