ODPIS

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 września 2008r.

Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny-
Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący-Sędzia SO Iwona Wróblewska Pokora

Sędziowie: SO Anna Wrembel - Woźniak (spr.), SO Bożena Kulczycka

Protokolant: Maciej Kowalczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2008r. w Warszawie

sprawy ze skargi Centrum Zaopatrzenia Energetyki „Eltast” sp. z o.o. w Radomiu

przeciwko Gminie Pomiechówek

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 20 maja 2008r. sygn. akt KIO/UZP 436/08

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Centrum Zaopatrzenia Energetyki „Eltast” sp. z o.o. w Radomiu
na rzecz Gminy Pomiechówek kwotę 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed
Sądem Okręgowym.

Pismem z dnia 8 maja 2008 roku firma Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Sp. z o.o. złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego- Gminę Pomiechówek
protestu z dnia 18.04.2008 roku na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opublikowanych w dniu 11 kwietnia 2008 roku przez zamawiającego na stronie
internetowej .

Wyrokiem z dnia 20 maja 2008 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie
Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. opierając swoje rozstrzygnięcie na
następujących ustaleniach i rozważaniach.

Zamawiający Gmina Pomiechówek prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja i rozbudowa oświetlenia drogowego
na terenie Gminy Pomiechówek. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.04.2008 pod numerem 74995-2008. SIWZ jest
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego . Zamawiający
„opisał przedmiot zamówienia za-pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z pkt 4 siwz modernizacja i rozbudowa oświetlenia
ulicznego na terenie gminy Pomiechówek, składająca się z dwóch zadań: remontu oświetlenia
w zakresie istniejącej sieci oświetlenia ulicznego oraz zaprojektowania i rozbudowy
oświetlenia poza zakresem istniejącej sieci oświetlenia ulicznego. Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że wobec publikacji w dniu 11 kwietnia 2008 roku ogłoszenia o zamówieniu
protest wniósł Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. Z o.o. W dniu 28 kwietnia
2008 roku Zamawiający oddalił protest wobec czego Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST sp. z o.o. wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Dnia 13
maja 2008 roku Thorn Lightening Polska sp. z o.o. przystąpiła do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.

Z ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że Zamawiający w pkt 4.2 postanowił,
że realizacja przedmiotu zamówienia będzie finansowana na zasadzie kredytowania robót
przez Wykonawcę i spłacana przez Zamawiającego od 2008 r. w 63 miesięcznych ratach
kapitaioWo-odsetkowyćh, równych dla poszczególnych lat rozliczeniowych. Kryteria oceny

ofert wskazane w pkt 14.1 SIWZ to: cena zadania bez kosztów finansowych oraz warunki
spłaty - wysokość oprocentowania.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zarzut niezgodności dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
2.09.2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego okazał się niezasadny. Ponadto Izba stwierdziła, że zgodnie z
obecnym brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany do stosowania
odpowiedniej Polskiej Normy, a Odwołujący się nie udowodnił, iż stawiane przez niego
zarzuty mają oparcie w treści normy, a w dokonanym przez Zamawiającego opisie
przedmiotu zamówienia zostały wskazane kwestionowane przez Odwołującego się niezbędne
dane wynikające z normy PN-EN 13201. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że obliczenia
fotometryczne nie stanowiły minimalnych warunków dla sporządzenia oferty wariantowej,
lecz mają służyć wykonawcy do sporządzenia dokumentu wymaganego w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane przez niego roboty budowlane wymagań Zamawiającego.
Zamawiający nie dopuścił się sprzeczności w treści SIWZ w odniesieniu do oferty
wariantowej, w ten sposób, że możliwość złożenia oferty wariantowej wyłączył expressis
verbis, ale przez sformułowanie postanowień SIWZ faktycznie ją dopuścił. Ponadto w ocenie
Izby art. 2 pkt 7 ustawy zawierający definicję oferty wariantowej nie może stanowić
samoistnej podstawy prawnej zarzutu, gdyż jest normą o charakterze informacyjnym.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej niezasadny jest również zarzut
naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, ponieważ wysokość
oprocentowania jest niewątpliwie jednym z warunków płatności. Zamawiający wyraźnie
określił sposób finansowania inwestycji w SIWZ, dlatego również jest on istotnym
postanowieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego i również z tego względu nie
można przyjąć, że ocena warunków spłaty nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Ponadto
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że jeśli istnieje związek kryterium oceny ofert -warunki
spłaty - wysokość oprocentowania, zarówno z przedmiotem zamówienia, jak również z ceną,
to nie jest uzasadnione twierdzenie, że kryterium to jest sprzeczne ze wskazaną normą.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie mają w niniejszej sprawie zastosowania \
przepisy ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, albowiem realizacja
zamówienia na remont i modernizację oświetlenia ulicznego nie jest formą uczestnictwa
gminy w obrocie gospodarczym.

Pismem z dnia 9 czerwca 2008 roku Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z
o,o. zaskarżyło orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wnosząc o zmianę zaskarżonego
wyroku poprzez uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych i orzeczenie w powyższym zakresie, co do istoty sprawy. W uzasadnieniu
skarżący wskazał, ze przyjęte przez zamawiającego kryterium „warunki spłaty-wysokość
oprocentowania” nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Przeciwny wniosek, wyrażany w
przytaczanej przez skarżącego uchwale Sądu Najwyższego, nie ma zastosowania w obecnym
stanie prawnym z uwagi na inną treść obowiązującego rozporządzenia dotyczącego sposobu
publikacji ogłoszeń o zamówieniu. Ponadto w ocenie skarżącego błędne jest utożsamianie
kryterium oceny ofert z istotnymi elementami umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie wszystkie bowiem istotne elementy umowy odnoszą się do przedmiotu zamówienia. O
przedmiocie umowy zdaniem skarżącego decydują wskazane kody CPV odnoszące się do
robót budowlanych, a nie kredytowania zamawiającego. Skarżący wskazał ponadto, że w
sposób nieuprawniony przyjęto, że nie ma zastosowania ustawa o terminach płatności w
transakcjach handlowych. Według-skarżącego działalność gminy polegająca na wykonywaniu
jej zadań własnych może stanowić działalność gospodarczą, stąd skarżący wyprowadza
wniosek, że realizacja zamówienia na remont i modernizację oświetlenia ulicznego jest formą
uczestnictwa gminy u/ obrocie gospodarczym.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Okręgowy podziela
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej i wskazuje na trafność argumentacji przedstawionej
w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Za całkowicie nietrafne należy uznać twierdzenie skarżącego jakoby warunki płatności
nie były kryterium odnoszącym się do przedmiotu zamówienia. Słuszność ma Krajowa Izba
Odwoławcza wskazując, że przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych,
których koszt ponosi Wykonawca na zasadzie kredytowania. Sposób finansowania inwestycji
został w sposób precyzyjny określony w SIWZ i byl znany skarżącemu. Nieracjonalny

wydaje się argument skarżącego, że warunki zapłaty ceny nie mają związku z przedmiotem
zamówienia. Skoro cena sama w sobie jest traktowana przez ustawodawcę jak kryterium
odnoszące się do przedmiotu zamówienia to za inne kryterium odnoszące się do przedmiotu
zamówienia należy uznać z całą pewnością warunki zapłaty tej ceny, w tym termin i
wysokość ewentualnego oprocentowania. Oczywistym wydaje się, że za kryteria odnoszące
się do przedmiotu umowy (kryteria przedmiotowe) należy uznać wszystkie jej istotne
postanowienia, które stanowią jej treść, wszak ich kształt ma zadecydować o tym czy umowa
będzie dla zamawiającego korzystna. Zdaniem Sądu Okręgowego, powoływane przez KIO
orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002r., sygn. akt III CZP 52/02 znajduje
pełne zastosowanie w niniejszej sprawie.

Sąd Okręgowy podziela też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że w realiach
niniejszej sprawy brak podstaw do zastosowania przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2003
roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Zgodnie z treścią art. 2. transakcją
handlową w rozumieniu ustawy jest umowa, której przedmiotem jest odpłatne dostarczanie
towaru lub odpłatne świadczenie usług, jeżeli strony tej umowy zawierają ją w związku z
wykonywaną przez siebie działalnością gospodarczą lub zawodową. Trafnie, w ocenie Sądu
Okręgowego, przyjęła KIO, że realizacja zamówienia na remont i modernizację oświetlenia
ulicznego nie jest formą uczestnictwa gminy w obrocie gospodarczym. Co prawda, jak
przyznaj e Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie utrwalonym orzecznictwem Sądu
Najwyższego zadania własne gminy mogą być realizowane zarówno przez podejmowanie
działalności gospodarczej jak i działalności nie mającej takiego charakteru, jednak o
gospodarczym lub niegospodarczym charakterze działalności decyduje jej przedmiot. Zgodnie
z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 1996 r. Nr 13
poz. 74 z późn. zm.) zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych
gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy gminnych dróg, ulic, mostów,
placów oraz organizacji ruchu drogowego, targowisk i hal targowych, wodociągów i
zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych,
utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania
odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz itd. Sąd
Okręgowy podziela stanowisko Sadu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia w sprawie o
sygn. akt. III CZP 124/2005. Cechy działalności gospodarczej przedstawiane w orzecznictwie
Sądu Najwyższego wskazywane są także w doktrynie. W szczególności należy zwrócić

uwagę, że kryterium zarobkowości rozumiane jest w ten sposób, że zysk stanowi motyw
działalności, a nie konieczny jej efekt. Utrzymywanie i oświetlanie dróg jest jedną z
typowych form zaspakajania potrzeb lokalnej wspólnoty. W ocenie Sądu Okręgowego,
ewentualna działalność mająca na celu przynoszenie dochodów pośrednio związana z
wykorzystaniem dróg nie jest motywem utrzymywania ich w odpowiednim stanie.
Priorytetem gminy w tym zakresie jest wykonywanie obowiązków związanych z
użytecznością publiczną, a nie działalność zarobkowa. Jeśli więc gmina osiąga zyski
dodatkowe powstające przy wykonywaniu jej podstawowego zadania, to świadczy to o jej
gospodarności, a nie o celu jakim jest utrzymywanie dróg w odpowiednim stanie dla
osiągania dochodów z działalności gospodarczej. Skoro więc działalność gospodarczą cechuje
jej podporządkowanie regułom racjonalnego gospodarowania, polegającym na staraniach
osiągnięcia maksymalnego efektu przy minimalnym nakładzie środków, to należy stwierdzić,
że zadanie polegające na utrzymywaniu dróg w należytym stanie i oświetlaniu ich, ze
względu na zestawienie kosztów takiej aktywności i potencjalnych zysków z niej płynących,
wskazanego kryterium nie spełnia. Sąd Okręgowy zwraca również uwagę na nietrafne
powoływanie się przez skarżącego na orzeczenie Sadu Najwyższego w sprawie IV Cz 90/03
w treści swojej skargi. Orzeczenia Sądu Najwyższego mają moc wiążącą jedynie w sprawie
na kanwie której zapadają. Wskazywane orzeczenie dotyczy zupełnie innego stanu
faktycznego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Trudno, bowiem dostrzec analogię
pomiędzy zamówieniem na modernizację oświetlenia ulicznego, stanowiącym realizację
całkowicie podstawowych obowiązków gminy, a budową boiska hokejowego ze sztuczną
trawą opisanego w przytoczonej uchwale Sądu Najwyższego, która to budowa jest inwestycją
dodatkową w znacznej mierze realizowaną dla osiągnięcia zysku. Reasumując, należy
wskazać, że przepisy ustawy o płatnościach w transakcjach handlowych nie mają w niniejszej
sprawie zastosowania, albowiem zamówienie na modernizację oświetlenia ulicznego nie jest
formą uczestnictwa gminy w obrocie gospodarczym.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji na podstawie 198
ust 2 zd. 1 ustawy Prawo zamówięń publicznych. O kosztach orzeczono na podstawie art. 194
ust2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 391 §1 kpc w zw. z art. 98kpc.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność