WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lutego 2013 r.

po rozpoznaniu w dniu 30 stycznia 2013 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grzegorz Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółka Jawna w Grodzisku
Mazowieckim oraz Piotra Świdlickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
SELEN Piotr Świdlicki w Grodzisku Mazowieckim

przeciwko zamawiającemu Skarbowi Państwa - Prokuraturze Okręgowej Warszawa-Praga w
Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem po stronie zamawiającego interwenienta ubocznego Solid Security Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie
na skutek skargi zamawiającego
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt KIO 848/12

I.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala odwołanie;

II.    zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grzegorz Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółka Jawna w
Grodzisku Mazowieckim oraz Piotra Świdlickiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą SELEN Piotr Świdlicki w Grodzisku Mazowieckim
solidarnie

a. na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratury Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie

kwotę 3567 (trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu

kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą

oraz kwotę 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem^zwrotu kosztów postępowania

przed Sądem Okręgowym;    ,,-"7    _t

/< ----

b. na rzecz Solid Security Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 31 186
(trzydzieści jeden tysięcy sto osiemdziesiąt sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów
postępowania przed Sądem Okręgowym

III. nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grzegorz Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółka Jawna w
Grodzisku Mazowieckim oraz Piotra Świdlickiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą SELEN Piotr Świdlicki w Grodzisku Mazowieckim
solidarnie kwotę 149 930 (sto czterdzieści dziewięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści) złotych tytułem opłaty od skargi, której skarżący nie miał obowiązku
uiścić.

Sygn. akt IV Ca 995/12

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa - Prokuratura Okręgowa Warszawa-Praga w Warszawie,
działając w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759), powoływanej niżej jako pzp,
prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
usługę ochrony osób i mienia w Prokuraturze Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie oraz
podległych Prokuraturach Rejonowych. W dniu 17 kwietnia 2012 r. zamawiający zawiadomił
odwołujących się wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grzegorz Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółka Jawna w Grodzisku
Mazowieckim oraz Piotra Świdlickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
SELEN Piotr Świdlicki w Grodzisku Mazowieckim, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Solid Security Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 27 kwietnia 2012 r.
odwołujący się wnieśli odwołanie od tego rozstrzygnięcia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący się zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów pzp:

1.    art. 89 ust. 1 pkt. 5 i art. 24 ust. 1 pkt. 1 poprzez nieodrzucenie oferty Solid Security

Sp. z o. o. w Warszawie, który to wykonawca winien być wykluczony;

2.    art. 90 przez niezastosowanie procedur przewidzianych do ustalenia przesłanki
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 tj. ustalenia, czy oferta wybrana
jako najkorzystniejsza nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;

3.    art. 26 ust. 3 ponieważ nie wezwał wykonawców, których oferty odrzucono na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 do uzupełnienia lub poprawienia, przez tych
wykonawców, błędów w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, o których
mowa w art. 25 ust. 1, a wymaganych przez zamawiającego na podstawie SIWZ;

4.    art. 92 ust. 2 poprzez nieuprawnione ujawnienie informacji, o których mowa w art. 92
ust. 1 pkt. 2, 3 i 4, zawartych w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty,
zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego, podczas gdy mogły to być
jedynie informacje z art. 92 ust. 1 pkt. 1 pzp;

5.    art. 7 ust. 1 przez niezastosowanie jednakowych kryteriów oceny złożonych ofert w
zakresie spełnienia wymagań wynikających z SIWZ;

6.    art. 8 z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego procedur badania zasadności
zastrzeżenia przez wykonawcę niejawności dokumentów stanowiących zawartość
jednej ze złożonych ofert.

Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący się wnieśli o nakazanie zamawiającemu dokonania
prawnej oceny (tak w odwołaniu) złożonych ofert i odrzucenia oferty wykonawcy Solid
Security Sp. z o. o. w Warszawie.

Wyrokiem z dnia 11 maja 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i
oceny ofert i wykluczenie z postępowania Solid Security Sp. z o. o. w Warszawie, a ponadto
obciążyła zamawiającego kosztami postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) uznała za zasadne zarzuty podniesione w
punktach 1, 3, 4 i 6 odwołania, jednakże stwierdziła, iż tylko naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Pozostałe zarzuty nie mają znaczenia dla wyniku postępowania.

KIO miało na uwadze, iż wykonawca Solid Security Sp. z o. o. w Warszawie został
wpisany na prowadzony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 154
pkt. 5a pzp, wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub
wykonując jej nienależycie. Wpis został dokonany na podstawie prawomocnego wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 07 września 2011 r., sygn. akt I ACa 330/11. KIO uznała,
iż rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. pkt. 1 pzp nie jest uprawniona do samodzielnego
badania wywiązania się przez wykonawcę z przyjętych na siebie zobowiązań umownych, ani
tym bardziej do wykładni postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustalenia
treści oświadczeń woli stron umowy), jest natomiast zobligowana do uwzględnienia ustaleń i
ocen prawnych przyjętych przez sąd, który wydał prawomocne orzeczenie stwierdzające
wyrządzenie szkody przez wykonawcę. Zdaniem KIO dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt. 1
pzp nie ma znaczenia, czy wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, ryzyka
czy słuszności. Przepis ten umożliwia wykluczenie wykonawcy, który wyrządził szkodę,
nawet jeżeli odpowiedzialność za jej wyrządzenie zamawiającemu ponosił na zasadzie
ryzyka. Istotne jest natomiast, by ustalone zasady odpowiedzialności wynikały wprost z
umowy. Powołany wyżej wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach bezspornie stwierdza
wyrządzenie szkody przez Solid Security Sp. z o. o. w Warszawie oraz to, że za szkodę
powstałą z tytułu kradzieży wykonawca odpowiadał na zasadzie ryzyka. Zdaniem KIO o tym,
że wykonawca ten nienależycie wykonał umowę łączącą go ze Śląskim Uniwersytetem
Medycznym, świadczy stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach, zawarte w uzasadnieniu
wyroku z dnia 27 stycznia 2011 r., sygn. akt II C 551/09/4 (powołany wyżej wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach zapadł po rozpoznaniu apelacji od tego wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach), iż odpowiedzialność za kradzieże i dewastacje wykonawca
ponosi na zasadzie art. 473 kc, oraz że nie zachował on należytej staranności w czasie, kiedy
do kradzieży dochodziło. Wykonawca ten w umowie ze Śląskim Uniwersytetem Medycznym
przyjął odpowiedzialność z tytułu skutku działania osób trzecich, zgodnie z dyspozycją art.
473 § 1 kc. Skoro Sąd Apelacyjny w Katowicach nie odniósł się krytycznie do ustaleń Sądu
Okręgowego w Katowicach co do zasad i podstawy prawnej odpowiedzialności Solid
Security Sp. z o. o. w Warszawie, to (zdaniem KIO) nie podzielił jedynie oceny tego Sądu w
zakresie rozmiarów szkody. Sąd Apelacyjny nie stwierdził, że nienależyte wykonanie umowy
przez wykonawcę nie miało w ogóle miejsca. Wobec powyższego KIO uznała, iż w
odniesieniu do Solid Security Sp. z o. o. w Warszawie ziściły się przesłanki wskazane w art.
24 ust. 1 pkt. 1 pzp.

Zamawiający wniósł skargę na wyrok KIO i zaskarżywszy go w całości żądał jego
zmiany i oddalenia odwołania, oraz zasądzenia od przeciwników skargi (odwołujących się)
kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zamawiający zarzucił naruszenie:

a) art. 89 ust. 1 pkt.5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp przez uznanie, że wykonawca Solid

Security Sp. z o. o. w Warszawie winien być wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp pomimo, że nie spełniły się przesłanki, o których
mowa w tym przepisie, a zatem przez uznanie, że pojęcie wyrządzenia szkody przez
nie wykonanie zamówienia lub wykonanie go nienależycie obejmuje również
przypadki przyjęcia przez wykonawcę odpowiedzialności za szkody wynikłe z
okoliczności, za które na mocy ustawy wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, a
nadto, że podstawą wykluczenia może być stwierdzenie szkody w orzeczeniu sądu w
postępowaniu, w którym powództwo wytoczył wykonawca, a nie zamawiający, a
sprawa nie dotyczyła odpowiedzialności za szkodę, tylko żądania wykonawcy zapłaty
na jego rzecz przez zamawiającego wynagrodzenia za wykonanie umowy;

b) art. 471 kc w zw. z art. 473 kc poprzez uznanie, że pojęcie wyrządzenia szkody
poprzez nie wykonanie zamówienia lub wykonanie go nienależycie obejmuje również
przypadki przyjęcia przez wykonawcę odpowiedzialności za szkody wynikłe z
okoliczności, za które na mocy ustawy wykonawca nie odpowiada, w sytuacji, gdy
wykonawca nie wyrządził szkody, a także nie udowodniono temu wykonawcy winy
tak w tym postępowaniu, jak i w postępowaniach przed Sądem I instancji tj. Sądem
Okręgowym w Katowicach (sygn. akt II C 551/09/4) oraz przed Sądem II instancji tj.
Sądem Apelacyjnym w Katowicach (sygn. akt I ACa 330/11), ani też nie zachodzi
adekwatny związek przyczynowy między działaniem lub zaniechaniem tego
wykonawcy a szkodą powstałą wskutek kradzieży.

Przeciwnicy skargi (odwołujący się) wnieśli o oddalenie skargi i o zasądzenie na ich
rzecz od zamawiającego kosztów procesu.

Wykonawca Solid Security Sp. z o. o. w Warszawie zgłosił interwencję uboczną po
stronie zamawiającego i poparł skargę oraz wniósł o zasądzenie na jego rzecz od
odwołujących się kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp nakazuje wykluczyć z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które
uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania. Przepis ten winien
być wykładany z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31
marca 2004 r. Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
(dyrektywa klasyczna, Dz. Urz. UE. L. 04.134.1), który stanowi, iż z udziału w zamówieniu
można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia
zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Brak jest
podstaw, by przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp interpretować rozszerzająco, jak to czyni Krajowa
Izba Odwoławcza, która przyjmuje, że stanowi on podstawę do wykluczenia wykonawcy
nawet wówczas, jeśli przyjął on odpowiedzialność za szkodę poniesioną przez wykonawcę na
zasadzie ryzyka.

Spośród czterech przesłanek, które muszą wystąpić łącznie, skutkujących w myśl art.
24 ust. 1 pkt. 1 pzp obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia zaszły jedynie dwie - stwierdzono (1.) poniesienie szkody przez zamawiającego
(2.) wyrokiem sądu, który uprawomocnił się w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania. Prawomocny wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 07 września
2011 r. (sygn. I ACa 330/11) przesądził jedynie o tym, że Śląski Uniwersytet Medyczny,
który jako zamawiający zawarł z wykonawcą Solid Security Sp. z o. o. w Warszawie umowę
o świadczenie usług ochrony osób i mienia, wykazał, iż poniósł szkodę, za którą wykonawca
odpowiada na zasadach ryzyka. Podstawą tej odpowiedzialności była umowa stron, w której
wykonawca przyjął odpowiedzialność materialną za szkodę spowodowaną kradzieżą
włamaniem bądź uszkodzeniem lub dewastacją. Tym samym wykonawca w trybie art. 473 §
1 kc rozszerzył swoją odpowiedzialność odszkodowawczą. Z treści uzasadnienia wyroku
Sądu Apelacyjnego w Katowicach wynika, iż Sąd ten nie uznał, by wykonawca nie zachował
należytej staranności przy wykonywaniu usługi i by wykonywał ją nienależycie. Powołany
wyżej przepis pzp ma na celu wyeliminowanie z postępowania nierzetelnych wykonawców,
którzy nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie wyrządzili szkodę
zamawiającemu. Przepis ten nie daje natomiast podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie wyrządził szkody zamawiającemu, ale poniósł
wobec zamawiającego odpowiedzialność odszkodowawczą zaostrzoną w stosunku do reguł

ogólnych. Brak jest podstaw do uznania, iż Solid Security Sp. z o. o. w Warszawie wyrządził
jakąkolwiek szkodę zamawiającemu Uniwersytetowi Śląskiemu. Wykonawca był obowiązany
do odszkodowania na rzecz zamawiającego, za szkodę wyrządzoną przez osoby trzecie,
bowiem strony w umowie rozszerzyły jego odpowiedzialność odszkodowawczą. Obowiązek
naprawienia szkody nie wynikał zatem z wyrządzenia szkody przez wykonawcę
zamawiającemu na skutek nienależytego wykonania umowy lub jej niewykonania, czyli
okoliczności uzasadniających wykluczenie.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy z mocy art. 198 f ust. 2 zd.2 pzp
uwzględniając skargę zmienił zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie, bowiem brak było
podstaw do wykluczenia Solid Security Sp. z o. o. w Warszawie z postępowania o udzielenie
zamówienia, zaś stwierdzone przez KIO uchybienia zamawiającego nie miały istotnego
wpływu na wynik tego postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198 a ust.2 pzp, art. 198 f ust. 5
pzp, art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z art. 99 kpc (w stosunku do interwenienta ubocznego także art.
107 kpc) i art. 391 § 1 kpc. Kwota zasądzona od odwołujących się na rzecz zamawiającego
obejmuje poniesione przez niego koszty zastępstwa prawnego w postępowaniu przed KIO,
wykazane złożoną w tamtym postępowaniu fakturą VAT, oraz koszty zastępstwa prawnego w
postępowaniu przed Sądem w wysokości 1 200 zł, określone w § 10 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za
czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163 poz. 1349 z późn.
zm.). Kwota zasądzona na rzecz interwenienta ubocznego, działającego po stronie
zamawiającego, obejmuje uiszczoną przez niego opłatę od interwencji oraz koszty zastępstwa
prawnego w wysokości 1 200 zł, ustalonej na podstawie powołanych wyżej przepisów
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości. Ponieważ skarżący z mocy art. 94 ustawy z dnia
28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r.
nr 90 poz. 594 z późn. zm.) nie miał obowiązku uiścić opłaty od skargi, opłata ta, określona
na podstawie art. 34 ust. 2 powołanej ustawy, z mocy jej art. 113 ust. 1 obciąża odwołujących
się, którzy przegrali sprawę.