ODPIS

Dnia 10 maja 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:

SSO Piotr Wojtysiak

SO Joanna Wiśniewska-Sadomska

SO Ewa Cylc (spr.)

st. sekr. sąd. Małgorzata Andrychowicz

po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie

na rozprawie

skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

z udziałem zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Agencji Ochrony
Kowalczyk Sp. z o .o . i Konsorcjum: Solid Sp. z o.o., Solid Group Sp. z o.o., Sp. k.
w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2793/12

oddala skargę.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

ODPIS

VCa 243/13

Uzasadnienie

Odwołujący się: Agencja Ochrony „Kowalczyk" Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim złożył odwołanie od czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego- Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Odział w Warszawie o udzielenie
zamówienia na ochronę osób i mienia w 1 Oddziale, II Oddziale i III Oddziale ZUS w Warszawie,
w zakresie wszystkich jego części, oferty Nr 2 złożonej przez Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. w
Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,

2 wykluczeniu z postępowania, w trybie przewidzianym w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo
zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp) w zw. z punktem 2.1 oraz 6.1 i 6.2 Rozdziału VI
SIWZ, art. 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt 5a ustawy. Konsorcjum SOLID z o.o.
wKrakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie,

3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, że w dniu 7 grudnia 2012 r. Zamawiający przedstawił, informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w Rozdziale VI w pkt. 6.1 SIWZ określił, iż
jeżeli Wykonawca zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy pzp będzie polegał na wiedzy i
doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów... zobowiązany jest do... przedstawienia pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie w pkt 6.2 zażądał, aby Wykonawca
w odniesieniu do tych podmiotów przedstawił dokumenty wymienione w pkt 2 rozdziału
VI tj. m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Zobowiązanie w trybie art. 26 ust.
2b ustawy pzp., o którym mowa w pkt. 6.1 SIWZ w ofercie Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. w
Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k . przedstawił SOLID SECURITY Sp. z o.o.,
podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24. Ust. 1 pkt 1 w związku z art. 154 pkt 5a ustawy
pzp.

Zdaniem odwołującego w postępowaniu została wybrana oferta podmiotu, który nie spełnia
wymagań określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z punktem 2.1 oraz 6.1 i 6.2 VI
rozdziału SIWZ. W związku z tym niedopuszczalny był wybór oferty tego podmiotu jako oferty
najkorzystniejszej, ponieważ podmiot ten nie spełniał wymagań określonych w przetargu.

Zamawiający uznał, iż podmiot, którego oferty wybrano spełnia wymogi, ponieważ niejako
posiłkuje się doświadczeniem, wymaganym w S1WZ, posiadanym przez podmiot, który
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt 5a ustawy pzp.
Podmiotem tym jest SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie.

W ocenie odwołującego Zamawiający dopuścił do usankcjonowania ewidentnej próby
obejścia prawa. Przyjęcie, iż postępowanie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym jest prawidłowe powoduje, że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczące eliminacji z postępowań podmiotów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp są praktycznie „martwe", ponieważ podmiot taki może w każdej chwili założyć spółkę
zależną, niepodlegającą wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a jeśli będą takiej spółce
potrzebne określone kwestie, których ona nie spełnia (tak jak w przedmiotowym przetargu)
to wystarczy oświadczyć, że podmiot podlegający wykluczeniu „wspomoże" ją w określonym,
potrzebnym według SIWZ, zakresie. Należy zauważyć, że podmiot, którego oferty zostały
wybrane nie spełnia wymogów postępowania, a wymogi te „uzupełnia" podmiot nie mogący
brać udziału w postępowaniu przetargowym.W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazał ,że
oświadczeniem SOLID SECURITY Sp. z o.o. praktycznie potwierdził, że zmierza do ominięcia
prawa, a Konsorcjum występuje w postępowaniu tylko dlatego, że nie jest podmiotem
podlegającym wykluczeniu z przetargu, nie mając praktycznych możliwości wykonać
zamówienia.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na możliwość polegania na zasobach
innych podmiotów wynikającą z treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp i wymóg
udowodnienia dysponowania takimi zasobami. Zamawiający powołał także przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów /.../ oraz
postanowienia rozdziału VI siwz i stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby tj. Solid
Security Sp. z o.o. nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, co wynika wprost z treści
zobowiązania tego podmiotu. W związku z powyższym zamawiający stoi na stanowisku, że nie
miał prawa wykluczyć z postępowania konsorcjum firm Solid Sp. z o.o. i Solid Group Sp. z o.o.
sp. k. Stwierdził, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp z uwagi na restrykcyjny
charakter podlega ścisłej interpretacji i nie dotyczy podmiotów trzecich, które nie będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia. Zauważył także, że wykaz wykonawców, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a ustawy pzp, prowadzony przez Prezesa UZP, ma charakter
wyłącznie informacyjny, natomiast odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
stanowiska i jedynie powołał się na treść powyższego wykazu.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Zauważył, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp dotyczy
nierzetelnych wykonawców, natomiast w niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca.

Wyrokiem z dnia z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2793/12 Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty i żądania odwołania za niezasadne
zważyła, że wybrany wykonawca na potwierdzenie spełnienia wymaganego warunku
udziału w postępowaniu skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 26 ust. 2 b
ustawy pzp i przedstawił pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W zobowiązaniu tym (pismo Solid Security
Sp. z o.o. z dnia 29 listopada 2012 r. załączone do oferty) wystawca oświadczył, że spółka nie
będzie brała udziału w realizacji zamówienia. Z treści oferty (pkt 4 wypełnionego formularza
ofertowego) wynika ponadto, że konsorcjum przystępującego nie będzie korzystać z
podwykonawców. Za niesporne uznano także ,że podmiot udostępniający zasoby jest
wymieniony w wykazie wykonawców prowadzonym przez Prezesa UZP na podstawie
art. 154 pkt 5a ustawy pzp. Jak wynika z wyjaśnień na stronie internatowej UZP
umieszczenie danego wykonawcy w wykazie, o którym mowa w ma charakter informacyjny i
jedynie potwierdza, że zachodzi w stosunku do wykonawcy podstawa wykluczenia z
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, (http://www.uzp.gov.pl). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem
sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. W rozpatrywanym
postępowaniu nie wziął udziału wykonawca ujawniony w wykazie. KIO zwróciłą też uwagę na
fakt, że wykaz dotyczy wykonawców, a więc podmiotów zdefiniowanych w art. 2 pkt 11
ustawy pzp, a w niniejszym postępowaniu podmiotowi udostępniającymi zasoby, nie można
przypisać statusu wykonawcy. Już z tego względu zarzut zaniechania wykluczenia
przystępującego nie jest zasadny.

Izba nie podzieliła też stanowiska odwołującego o obejściu prawa i zaniechaniu
zastosowania w stosunku do przystępującego czynności wykluczenia go z postępowania.Uznała
bowiem ,że postępowaniu Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy pzp. Twierdzenia odwołującego o
ewentualności zakładania przez podmioty podlegające wykluczeniu, podmiotu zależnego,
niepodlegającego wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 są interesujące i nie
można wykluczyć takiej sytuacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych w oparciu o obowiązujące przepisy, jednakże w rozpatrywanym stanie

faktycznym taka sytuacja nie zaistniała. W szczególności spółki przystępującego nie zostały
założone w czasie i w związku z umieszczeniem podmiotu udostępniającego w wykazie, o
którym wyżej mowa. Trudno też kwestionować powołaną wcześniej treść pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego. W obrocie gospodarczym, w tym w zakresie wykonywania
umów w sprawach zamówień publicznych znana jest praktyka udostępniania zasobów
bez bezpośredniego uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji całości lub części
zamówienia.

Na powyższy wyrok skargę wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Zarzucił orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.art. 26 ust. 2b ustawy
pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z zobowiązania podmiotu
trzeciego udostępniającego wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia
publicznego zasób wiedzy i doświadczenia nie musi wynikać zapewnienie bezpośredniego,
rzeczywistego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji całości lub części zamówienia,
podczas gdy z treści art. 26 ust. 2b ustawy pzp wynika, iż dla skutecznego wykazania
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia niezbędne jest powołanie się na realny udział podmiotu trzeciego w wykonaniu
zamówienia publicznego.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania oraz
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i jednocześnie nie obciążanie
żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego (art. 102)

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga pozbawiona jest uzasadnionych podstaw prawnych.

Zdaniem Sądu Okręgowego argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego
orzeczenia zasługuje na aprobatę

Przede wszystkim należy stwierdzić, że skarga oparta jest na błędnej interpretacji art. 26
ust 2b p.z.p. Przepis ten przewiduje, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W ocenie Sądu Okręgowego postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter wysoce sformalizowany co skutkować musi literalną niemal
wykładnią przepisów prawa zamówień publicznych . Z treści przywołanego wyżej przepisu

nie wynika, aby podmiot udostępniający zasoby wykonawcy musiał osobiście uczestniczyć w
realizacji zamówienia.

Nie budzi wątpliwości, że wykonawcę i podmiot trzeci może łączyć stosunek o dowolnym
charakterze prawnym, a zatem może to być także taki stosunek, z którego nie wynika dla podmiotu
udostępniającego obowiązek udziału w realizacji zamówienia.. Związek tego podmiotu z
postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez
wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy
wykonawcą a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń czy
wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawcą wykonawcy,
mogą wiązać go stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój potencjał
finansowy spółce córce) lub umowy cywilnoprawne (np. najmu sprzętu). Wykonawca może
więc wykazać w procedurze oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, że
dysponuje lub będzie dysponował zasobami innego podmiotu w zakresie m.in.: potencjału
technicznego czy osób zdolnych do wykonania zamówienia - w zespole wykonawcy znajdują
się osoby, które udostępnia mu inny podmiot( vide wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z
dnia 7 lutego 201 lr V Ca 3036/10)

Istotne znaczenie ma zatem fakt, iż podmiot udostępniający swój potencjał w
postępowaniu nie jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych. Słusznie wskazała więc KIO, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nie dotyczy podmiotów
trzecich, które nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia i ma zastosowanie jedynie do
wykonawców.

W tym stanie rzeczy skoro wykaz prowadzony przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy pzp. dotyczy jedynie wykonawców, a
więc podmiotów zdefiniowanych w art. 2 pkt 11 ustawy pzp, a w niniejszym postępowaniu
podmiotowi udostępniającymi zasoby nie można przypisać statusu wykonawcy to już z tego
powodu zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum firm Solid Sp. z o.o. i Solid Group Sp. z
o.o. nie jest zasadny.

Z tych wszystkich względów na podstawie art. 198f ust. 2 pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 98 § 1. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 pzp