SĄD OKRĘGOWY W OLSZTYNIE
IX WYDZIAŁ CYWILNY ODWOŁAWCZY

ul. Dąbrowszczaków 44 a    tel./fax 89 521 60 35

10-001 Olsztyn    e-mail:

Biuro Obsługi Interesantów tel. 89 521 61 84 lub tel./fax 89 521 60 14

W sprawie skargi Salini Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Salini-Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie z udziałem Skarbu
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z
udziałem siedzibą w Warszawie , Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2184/14 - Sekretariat IX Wydziału
Cywilnego Odwoławczego Sądu Okręgowego w Olsztynie z upoważnienia Kierownika
Sekretariatu zwraca akta sprawy KIO 2184/14 i KIO 2185/14 wraz z odpisem orzeczenia
Sądu Okręgowego z 13 marca 2015r. z uzasadnieniem.

Załączniki: dokumentacja KIO/2184/14 - 1 segregator, 2 pudełka (3 skoroszyty
zawierające dokumenatcję zamawiającego
dokumentacja KIO/2185/14 - 1 skoroszyt

Zgodnie z zarządzeniem Sędziego
starszy sekretarz sądowy Iwona Kowalska

Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie §19 ust. 4 zarządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 2003r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych oraz
innych działów administracji sądowej jako właściwie zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym.

Sygn. akt IX Ca 40/15

Sygn. akt IX Ca 40/15

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na
odcinku Miłomłyn-Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ-Ostróda Południe w
ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16
(pododcinek

Wykonawca Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie złożył w powyższym
postępowaniu ofertę. Zaoferowana przez niego cena wynosiła 1.124.524.384,13
PLN (po poprawieniu omyłki 1.124.520.419,53 PLN) przy budżecie
zamawiającego wynoszącym 1.452.582.861,68 PLN, co stanowi 77% tego
budżetu. Oferta ta była druga w kolejności pod względem ceny.

Zamawiający powziął podejrzenia, że zaoferowana przez wykonawcę
cena jest rażąco niska i w związku z tym na podstawie art. 90 ust 1 i art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał go do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz
treści oferty.

Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie udzielił szczegółowych odpowiedzi
odnośnie ceny i przyjętej metody kalkulacji, których treść zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. W swoich wyjaśnieniach wskazał, że zamawiający
dopuścił w pewnych granicach zoptymalizowanie przekazanej dokumentacji
stosownie do wyników badań geotechnicznych, jakie wykonawca winien
przeprowadzić w trakcie realizacji umowy. Wobec tego, że w ocenie
wykonawcy dokumentacja geotechniczna zamawiającego jest niewystarczająca,
zlecił przeprowadzenie dodatkowych badań. Na podstawie wyników tych badan
uzyskał pewność co do możliwości zoptymalizowania pewnych rozwiązań
projektowych w sposób i w stopniu dozwolonym przez zamawiającego oraz
przynoszącym znaczne oszczędności.

Zamawiający dokonał interpretacji wyjaśnień wykonawcy i odrzucił
złożoną przez niego ofertę, wskazując, że przewidywała ona inny sposób
wykonania zamówienia niż wynikało to z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Wykonawca Astaldi S.p. A. z siedzibą w Rzymie wniósł odwołanie wobec
odrzucenia jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Salini
Polska spółki z o.o. z siedzibą w Warszawie, Salini-Impregilo S.p.A. z siedzibą
w Mediolanie, Todini Costruzioni Generali S.p.A. z siedzibą w Rzymie.

Wyrokiem z dnia 7 listopada 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie wykonawcy Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie.

W ocenie Krajowej Izy Odwoławczej decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych była prawidłowa.

Według ustalonego przez Krajową Izbę Odwoławczą stanu faktycznego
przedmiotowe zamówienie realizowane będzie w formule „Buduj” na podstawie
dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego. Zamawiający w
warunkach kontraktu zastosował zmodyfikowaną subklauzulę 13.1 FIDIC,
której nadał treść: Jeżeli zdaniem Wykonawcy dla realizacji Kontraktu zgodnie
z zasadami wiedzy technicznej, dla zakresu robót objętych przedmiotem
zamówienia będzie konieczne dokonanie zmiany, wówczas wykonawca zgłosi
konieczność jej wprowadzenia Inżynierowi. Inżynier oceni wystąpienie
Wykonawcy i jeżeli uzna zmianę za konieczną, niezbędną i uzasadnioną
technicznie, zainicjuje wówczas, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.1.
[Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] wprowadzenie Zmiany w zakresie
niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu (...). Wykonawca nie
wprowadzi żadnych zmian jeśli Inżynier nie poleci Zmiany. W przeciwnym
przypadku, Wykonawca może być zobowiązany do przywrócenia Robót do
stanu sprzed wprowadzonej Zmiany, w tym ewentualnej rozbiórki wykonanych
Robót, na koszt i ryzyko Wykonawcy.

Odwołujący złożył ofertę z ceną 1.124.520.419,53 zł. Wśród złożonych
ofert, była to druga oferta w kolejności pod względem ceny.

W dniu 1 września 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający wskazał,
że powziął podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz że jego
wątpliwości wzbudza zarówno cena oferty ogółem, jak i poszczególne elementy
oferty mające wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zadał odwołującemu
szczegółowe pytania dotyczące cen 99 pozycji kosztorysowych.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący udzielił wyjaśnień,
których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał w nich, że
dopuścił w pewnych granicach zoptymalizowanie przekazanej dokumentacji
stosownie do wyników badań geotechnicznych, jakie wykonawca winien
przeprowadzić w trakcie realizacji umowy. Wykonawca doszedł do
przekonania, że dokumentacja geotechniczna zamawiającego jest
niewystarczająca i zlecił przeprowadzenie dodatkowych badań, a na podstawie
wyników tych badan uzyskał pewność co do możliwości zoptymalizowania
pewnych rozwiązań projektowych w sposób i w stopniu dozwolonym przez
zamawiającego oraz przynoszącym wymierne oszczędności.

W dniu 10 października 2014 r. zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego Astaldi S.p.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wskazując że wykonawca zaproponował wykonanie
części przedmiotu zamówienia nie w oparciu o przekazaną przez zamawiającego
dokumentację projektową i STWiORB, lecz w oparciu o własne rozwiązania
techniczne, do zastosowania których nie był uprawniony. Oznacza to, że
wykonawca złożył niedopuszczalną w świetle SIWZ ofertę wariantową.
Dodatkowo oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca nie dokonał
wyceny poszczególnych elementów na podstawie opisu przedmiotu zamówienia
przekazanego przez zamawiającego, lecz na podstawie wprowadzonych przez
siebie zmian do dokumentacji projektowej.

W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach ujawnione zostały podstawy
faktyczne do odrzucenia oferty Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie. Wykonawca
ten podnosił, że nie jest prawdą, iż złożył ofertę zmieniając przedmiot
zamówienia, ani że jego oferta jest wariantowa oraz wskazywał, że potwierdził
gotowość do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją przygotowaną
przez zamawiającego, z uwzględnieniem dokonania w przyszłości pewnych
optymalizacji i wycenieniem ryzyka związanego z taką optymalizacją. Tezie tej
przeczy jednak treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień. W odpowiedzi
na pytania nr: 4, 8, 19, 20, 22, 47, 48, 49, 50 i 51 potwierdził on wprost, że
dokonał wyceny uwzględniającej optymalizację zaplanowaną na podstawie
przeprowadzonych we własnym zakresie badań geotechnicznych lub zastosował
rozwiązania równoważne. W odpowiedzi na pytania nr: 65, 66,67 wskazał
natomiast, że oferuje rozwiązania oparte o inne materiały niż przewidziane w
dokumentacji projektowej.

Zdaniem Izby treść udzielonych przez odwołującego wyjaśnień prowadzi
do wniosku, że wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
częściowo w inny sposób niż ustalony przez zamawiającego. Szczegółowe
odpowiedzi na pytania zamawiającego wskazują iż wbrew ogólnemu
oświadczeniu wykonawcy, że ceny jednostkowe zostały skalkulowane zgodnie z
wymaganiami zawartymi w specyfikacjach technicznych i zawierają wszystkie
wymagane w nich elementy, odwołujący wycenił przedmiot zamówienia na
podstawie przyj ętych przez siebie założeń, innych niż wynikaj ące z
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Mimo, że odwołujący nie
zmienił opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych, to udzielone
wyjaśnienia ujawniły, że w rzeczywistości rozwiązania przyjęte do wyceny i
objęte oświadczeniem woli wykonawcy różniły się od narzuconych przez
zamawiającego.

Odwołujący przyjął, że niektóre elementy przedmiotu zamówienia
wykona inaczej niż określono to w dokumentacji projektowej. Tymczasem
dokonanie na etapie składania oferty zmian wynikających z przeprowadzonych
badań należy uznać w świetle postanowień SIWZ za niedopuszczalne. Na tym
etapie wykonawca nie był uprawniony do wprowadzenia zmian do
dokumentacji projektowej. Ponadto wycenienie innych rozwiązań niż
przewidziane w projekcie stanowi ofertę wariantową, jakiej zgodnie z SIWZ
zamawiający nie dopuścił.

Powyższe stanowi o niezgodności oferty z odwołującego z
postanowieniami SIWZ i prowadzi do jej nieporównywalności z innymi
złożonymi w postępowaniu ofertami, które zostały skalkulowane w oparciu o
projekt przekazany przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się natomiast podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy Astaldi ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Czynność zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłek w ofercie
konsorcjum Salini była zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Zdaniem Izby niezasadny był zarzut odwołującego dotyczący zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum Salini z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny. Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego zarzutu
ani argumentacji prawnej na jego poparcie. Ograniczył się bowiem tylko do
stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, bowiem
cena ta jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego.

Wykonawca Astaldi S.p. A. z siedzibą w Rzymie wniósł skargę na
powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając mu naruszenie:

1)    art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
zastosowanie i uznanie, że oferta skarżącego podlegała odrzuceniu jako
sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
podczas gdy oferta ta jest z nią zgodna i gwarantuje realizację zamówienia
zgodnie z SIWZ,

2)    art. 190 ust. 7 w związku z 191 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na
nierozważeniu wszechstronnym zebranego materiału dowodowego, w
szczególności wyjaśnień z dnia 30 września 2014 r. złożonych zamawiającemu
przez skarżącego, co doprowadziło Izbę do błędnej oceny tych wyjaśnień
polegającej na uznaniu, że z wyjaśnień wynika, iż oferta skarżącego jest
sprzeczna z SIWZ, podczas gdy wniosku takiego nie da się z tych wyjaśnień
wyprowadzić,

3)    art. 191 ust. 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. błędną ocenę wyjaśnień z
dnia 30 września 2014 r. złożonych zamawiającemu przez Skarżącego
polegającą na błędnym ustaleniu przez Izbę, że „ujawnione w nich zostały
podstawy faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego”, oraz że z ich treści
wynika, że skarżący „wprost potwierdził, że dokonał wyceny obejmującej
optymalizacje zaplanowana na podstawie przeprowadzonych we własnym
zakresie badań geologicznych lub z lub zastosował rozwiązania równoważne”,
podczas gdy z treści wymienionych wyjaśnień z dnia 30 września 2014 r. nie
wynikają takie wnioski,

4)    art. 190 ust. 7 w zw. z art. 191 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez błędną interpretację SIWZ w zakresie
wymagań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia, która
doprowadziła Izbę do nieprawidłowego wniosku, że wykonawca (w tym
skarżący) składając ofertę nie może brać pod uwagę, mimo wskazania takiej
możliwości w SIWZ, oprócz wszystkich innych wymogów SIWZ, również
możliwości dopuszczonej przez zamawiającego optymalizacji rozwiązań
projektowych,

5)    art. 196 ust. 4 w zw. z art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedostateczne wskazanie w
uzasadnieniu wyroku motywów rozstrzygnięcia, w szczególności
nie wyjaśnienie, dlaczego z powoływanych przez Izbę numerów odpowiedzi
zawartych w wyjaśnieniach skarżącego z dnia 30 września 2014 r. ma wynikać,
że oferta skarżącego jest sprzeczna z SIWZ, co stanowi o podjęciu wyroku bez
dostatecznego rozważenia podstawy faktycznej oraz utrudnia skarżącemu -
poprzez dogłębne poznanie motywów rozstrzygnięcia - wniesienie skargi do
Sądu.

Wskazując na powyższe zarzuty Astaldi S.p.A. domagał się zmiany
zaskarżonego wyroku i uwzględnienia wniesionego przez niego odwołania oraz
zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi Astaldi S .p.A. wskazał, że co prawda
przeprowadził przed przygotowaniem oferty badania o przyszłych możliwych
optymalizacjach, jednak na etapie przetargu sporządził ofertę ściśle według
wymagań zamawiającego. Oferta ta nie zawierała żadnych zmian i wyceny
innych rozwiązań niż przewidziane w projekcie. Nie była ona zatem ofertą
wariantową. Oferta została wyceniona zgodnie z projektem z uwzględnieniem
ofert handlowych otrzymanych od podwykonawców, usługodawców i
dostawców oraz przy wykorzystaniu posiadanego doświadczenia przy realizacji
podobnych inwestycji. Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła się zatem
interpretacji oferty na jego niekorzyść.

W odpowiedzi na skargę zamawiający Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od
skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania skargowego, wskazując w
uzasadnieniu na zasadność wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

W odpowiedzi na skargę konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i
Ferrovial Agroma S.A. z siedzibą w Rzymie wniosło o oddalenie skargi i
zasądzenie od skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania skargowego, w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Astaldi S.p.A. nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżony wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej pozbawiony jest bowiem wad, które czyniłyby
zasadnym zgłoszony przez skarżącego wniosek o jego zmianę i uznanie
zasadności odwołania i podniesionych w nim zarzutów.

Sąd Okręgowy podziela w całości ustalenia i poglądy prawne Krajowej
Izby Odwoławczej i przyjmuje je jako własne.

Przedmiotem zaskarżonego wyroku była ocena zasadności odrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie
jako oferty niezgodnej z SIWZ oraz ocena prawidłowości przyjęcia oferty
konsorcjum Salini. Zdaniem Sądu Okręgowego wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej jest zgodny z zakwestionowanymi w skardze przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Izba wszechstronnie rozważyła zebrany w sprawie materiał dowodowy, a
w szczególności wyjaśnienia skarżącego złożone zamawiającemu. Prawidłowo
też oceniła te wyjaśnienia i doszła do przekonania, że wystąpiły podstawy do
odrzucenia oferty Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie. Nie naruszyła tym
samym przepisów art. 190 ust. 7 i art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nakładających na nią obowiązek wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału dowodowego i uwzględniania przy wydaniu wyroku stanu
rzeczy ustalonego w toku postępowania.

Brak jest też podstaw do uznania za trafny zarzutu naruszenia przez Izbę
art. 89 ust.l pkt 2 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z normą tego przepisu
zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis ten ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, że w każdym wypadku, gdy ziszczą się przewidziane
w nim przesłanki - ofertę należy odrzucić. Oferta wykonawcy powinna zatem
potwierdzać, że zaoferowane przez niego rozwiązanie w całości odzwierciedla
wszystkie oczekiwania zamawiającego.

W ofercie Astaldi S.p.A. wystąpiły liczne niezgodności treści oferty z
wymogami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
zaoferowane przez niego świadczenie nie odpowiada tym wymaganiom.
Skarżący zaoferował bowiem wykonanie części przedmiotu zamówienia nie w
oparciu o przekazaną przez zamawiającego dokumentację projektową i
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, ale w oparciu
o własne rozwiązania, do zastosowania których nie był uprawniony. Przy
wycenie oferty przyjął on bowiem, że pewien zakres robót będzie wykonany nie
według wymagań zamawiającego, lecz w oparciu o założoną optymalizację,
której dokonał w oparciu o wyniki badań geotechnicznych przeprowadzonych
na jego zlecenie.

Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo oceniła, że odpowiedzi na pytania
nr: 4, 8,19, 20, 22, 47, 48, 49 i 50 wskazują, że wykonawca przy określeniu ceny
zastąpił przedstawione przez zamawiającego rozwiązania projektowe
równoważnymi rozwiązaniami, kierując się względami ekonomicznymi.
Natomiast odpowiedzi na pytania nr: 6, 66 i 67 wskazują jednoznacznie, że
skarżący przyjął rozwiązania oparte o materiały inne, niż wymienione w
dokumentacji projektowej. Ponadto Izba słusznie przyjęła, że skarżący w
swoich wyjaśnieniach w przypadku kilkudziesięciu pozycji wprost potwierdził,
że zostały one wycenione i będą wykonane zgodnie z SIWZ, zaś w przypadku
kilku odpowiedzi potwierdzenia takiego nie dokonał, pomimo, że zamawiający
tego żądał.

Treść wyjaśnień skarżącego potwierdza zatem w sposób wyraźny, że
oferta nie została wyceniona według wymagań zamawiającego, lecz w oparciu o
optymalizację dokonaną na podstawie przeprowadzonych badań
geotechnicznych lub zastosowania równoważnych rozwiązań. Tymczasem na
etapie składania oferty dokonywanie jakichkolwiek optymalizacji było
niedopuszczalne. Możliwość ewentualnej optymalizacji zamawiający
przewidział dopiero na etapie realizacji umowy, i jedynie w sytuacjach, gdy
wymagać tego będą względy techniczne, a nie ekonomiczne. Zmiany takie
muszą być uzgodnione z zamawiającym i przez niego zatwierdzone. Za
niedopuszczalną należało uznać zatem optymalizację dokonaną przez
skarżącego już na etapie składania ofert, bez zatwierdzenia przez
zamawiającego oraz ze względów ekonomicznych, a nie technicznych.

W konsekwencji dokonanie przez skarżącego w dokumentacji
projektowej zmian, które wynikały z przeprowadzonych badań oraz wyceniania
innych rozwiązań, niż wskazane w SIWZ już na etapie składania ofert było
niedopuszczalne i spowodowało, że w rzeczywistości skarżący złożył ofertę
wariantową. Tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający takiej
możliwości nie dopuścił. W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo
oceniła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty skarżącego.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie
art. 385 k.c. w zw. z art. 198 a ust, 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O koszach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 § 1
k.p.c.

11