Sygn. akt IX Ca 541/09

POSTANOWIENIE

Dnia 27 sierpnia 2009

Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Elżbieta Budna

Sędziowie: SO Krystyna Gradowska

SO Agnieszka Żegarska (spr)

Protokolant: stażysta Sylwia Witkowska

po rozpoznaniu w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Olsztynie

na rozprawie

skargi Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych "Czyścioch bis" Sp. z o.o. w
Suwałkach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 03/07/2009, sygn. akt KIO/UZP 777/09

z udziałem zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Olsztynie

postanawia:

I.    uchylić zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
i umorzyć postępowanie;

II.    zasądzić od zamawiającego na rzecz skarżącego 13.800 (trzynaście
tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

^G-'/    ^H^ćjrypJbąl® właściwe podpisy

l    • ■'•$a Egodność świadczę

* ' ' Ut STARAŁY ^EKWSTARZ SĄDOWY

<    -    - Pijjojw. Kowalska

0 7 WRZ. 7003

Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie Rejon w Ełku prowadziła w tiybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia na zimowe utrzymanie
dróg krajowych w rejonie Ełk.

W dniu 13.05.2009r. zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Firmy
Usługowej Hemyk Chyliński, ul. Chopina 19/10, 19-300 Ełk.

W dniu 19.05.2009r. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
"CZYŚCIOCH BIS" Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach wniosło protest na ww.
czynność zamawiającego.

Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 i 2, art.
26 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 8 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt 2, § 1 ust. 2 pkt 3a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.) i wniósł o:

1.    uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2.    wykluczenie Firmy Usługowej Henryk Chyliński w Ełku,

3.    ponowne dokonanie oceny ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty

4.    ewentualnie unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in. , że firma wybrana nie może
ubiegać się o udzielenie zamówienia, z powodu nie spełnienia wymogu
określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, t.j: nie posiada niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także nie dysponuje
dostateczną ilością osób zdolnych do wykonania zamówienia.

W związku z brakiem rozstrzygnięcia protestu w terminie określonym w
art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy, zgodnie z art. 183 ust. 3 protest uznano za
oddalony w dniu 02.06.2009 r. Wobec oddalenia protestu, w dniu 05.06.2009
r. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "CZYŚCIOCH BIS" Sp. z o.o. z

Suwałk wniosło odwołanie do Prezesa UZP. Odwołujący podtrzymał wnioski i
argumenty zawarte w proteście.

Uwzględniając dokumentację postępowania, a także stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
uznała , że zarzuty protestu i odwołania są niezasadne i oddaliła odwołanie
Krajowa Izba podkreśliła, że nie dostrzegła potwierdzenia zarzutów
naruszenia przepisów w trakcie postępowania , a związku z tym konieczności
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie . Nadto podkreślono, że ze względu na
charakter regulacji art. 146 ust 1 Pzp jako przepisu dotyczącego zawartych
umów o udzielenie zamówienia , do orzekania o jego naruszeniach i
zastosowaniu powołane są sądy powszechne.

Skargę na powyższe rozstrzygniecie wniosło Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „ Czyścioch bis” spółka z o.o. w Suwałkach. Zarzucono
naruszenie :

-    art.93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt.6 ustawy Pzp., art.26
ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 8 , ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych, , §1 ust.2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane

-    art.93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 , art.22 ust.l
pkt.2, art.24 ust.l pkt. 10 i ust.2 pkt.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych, pkt.7.2.3 SIWZ , pkt.7.2.2 SIWZ , pkt.8.2.2
SIWZ , pkt.8.2.3 SIWZ., pkt.3.9 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Robót
Zimowego Utrzymania Dróg . Zadanie nr 1, załącznik do SIWZ.

Skarżący, wniósł o uzupełnienie materiału dowodowego, oraz
uwzględnienie skargi, uchylenie wyroku KIO i unieważnienie postępowania,
ewentualnie uwzględnienie skargi , uchylenie wyroku KIO i orzeczenie o
powtórzeniu postępowania wraz z wykluczeniem Henryka Chylińskiego
działającego pod nazwą : Firma Usługowa Chyliński Henryk w Ełku, oraz
zasądzenie od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie

zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego przed
Krajową Izbą Odwoławczą oraz kosztów postępowania przed Sądem.
Skarżący raz jeszcze podniósł zarzuty , podnoszone przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Podkreślił, że zarzuty podniesione w przedmiotowej skardze ,
były zawarte w proteście i odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę , zamawiający wniósł o umorzenie , wszczętego
na skutek wniesienia skargi postępowania , oraz dopuszczenie dowodu w
postaci pisma z dnia 20 lipca 2009 r. o unieważnieniu postępowania o
udzieleniu zamówienia publicznego .

W przypadku nie uwzględnienia powyższego wniósł o oddalenie skargi ,
oddalenie wniosków dowodowych , złożonych przez skarżącego w skardze ,
oraz zasądzenie kosztów postępowania , w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przypisanych. W uzasadnieniu podniesiono, że
postępowanie zostało już przez zamawiającego unieważnione z powodu
rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia , a treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej podlegał uchyleniu.

Mając na uwadze całą dokumentację z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego , zwłaszcza postanowienia SWIZ oraz treść
samego ogłoszenia , dojść należało do przekonania , że wniosek
zamawiającego złożony w odpowiedzi na skargę , o umorzenie postępowania
należało uwzględnić.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. stanowi ogólną podstawę unieważnienia - wadę
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania jest zatem czynnością, której zamawiający może
dokonać wyłącznie w sytuacji wystąpienia co najmniej jednej przesłanki
wymienionej w ust. 1 pkt 1 -7 omawianego przepisu.

W sytuacji wystąpienia jednej z przesłanek sformułowanie przepisu ust.
1 w sposób imperatywny czyni z unieważnienia obowiązek, a nie uprawnienie
zamawiaj ącego.

Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi
mieć jednak charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa
zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady
nieważna.

Taką wadą są wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 przypadki
naruszenia ustawy. Poza wymienionymi expressis verbis konkretnymi
przyczynami nieważności (pkt 1-4 ust. 1 w art. 146) przyczyną, która
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, jest rażące naruszenie ustawy przy
wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli każde poważne uchybienie w trakcie
wyboru i oceny ofert.

Ponadto, każde naruszenie ustawy, niezależnie od etapu postępowania,
na którym wystąpiło, jest przeszkodą w zawarciu ważnej umowy, jeśli wywarło
wpływ na wynik postępowania, tzn. spowodowało, iż zamówienie zostało
udzielone innemu wykonawcy niż miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby
naruszenie nie zostało popełnione.

Z akt sprawy i dokumentacji w nich zgromadzonej wynika, że faktycznie
doszło do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia a samą specyfikacją
warunków zamówienia .

W ogłoszeniu brak jest szczegółowych danych o wymaganym potencjale
kadrowym i technicznym, co z kolei zostało zawarte w siwz. W swiz natomiast
brak jest danych dotyczących zdolności ekonomicznej , a w ogłoszeniu
zdolność ta została opisana.

Powyższe niewątpliwie stanowi o sprzeczności procedury przetargowej z
ustawą , wobec czego zamawiający zobligowany był do jego unieważnienia.

Sąd Okręgowy w postępowaniu , które toczy się przed nim na skutek
wniesienia skargi , odpowiednio stosując przepisy kpc o apelacji , pełni
funkcję Sądu drugiej instancji /por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2008 r. , I CZ 72/08, Lex 470008/.

W oparciu o treść art. 198 ust. 3 powołanej wyżej ustawy Sąd Okręgowy
z uwagi na podstawy do umorzenia postępowania , na skutek unieważnienia
postępowania przetargowego , zobligowany został do uchylenia zaskarżonego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i umorzenia postępowania .

Dodatkowo należy wskazać , że przyczyny unieważnienia postępowania
przetargowego były niewątpliwie po stronie zamawiającego , jako nadawcy
ogłoszenia oraz swiz , z uwagi na wady tam zawarte , a uniemożliwiające
zawarcie ważnej umowy .

Wskazać należy , że jeżeli postępowanie zostało unieważnione z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego i miało to miejsce już po złożeniu ofert
przez wykonawców, tym spośród nich, którzy złożyli prawidłowe oferty,
przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w
postępowaniu. Pozostaje to zresztą w zgodzie z treścią art. 198 ust. 5 ww.
ustawy , wedle którego uczestnicy postępowania odwoławczego ponoszą jego
koszty stosownie do wyników, statuujący zasadę odpowiedzialności za wynik
postępowania.

W ocenie Sądu Okręgowego zamawiający unieważniając postępowanie
przetargowe z powodów leżących po jego stronie, dał podstawy do wytoczenia
skargi i wszczęcia postępowania odwoławczego.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji , o kosztach
orzekając na podstawie art. 198ust.5 ustawy prawo zamówień publicznych
oraz § 12ust. lpkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września
2002 r. w sprawie opłat za czynnpścLradców prawnych .

5