Sygn. akt IX Ca 542/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 sierpnia 2008 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Renata Bandosz ( spr )

Sędziowie: SO Krystyna Gradowska

SO Agnieszka Żegarska
Protokolant: ref.stażysta Katarzyna Godlewska

po rozpoznaniu w dniu 28 sierpnia 2008 r. w Olsztynie

na rozprawie

sprawy ze skargi COMTRANS Sp. z o.o w Olsztynie

od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 15 lipca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 665/08

z udziałem zamawiającego - Gminy Miejskiej Giżycko

I.    oddala skargę

II.    zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającej 3600 zł (trzy tysiące sześćset)
tytułem kosztów postępowania.

• - —    > mi    _y

Za zgodność świadczę
STARSZY SEKRtfTARZ SĄDOWY

Iwona^Kowalska

2 5/ WR7. 20C9

Uzasadnienie

Pismem z dnia 18.06.2008 r. - Wykonawca Comtrans Sp. z o. o. w Olsztynie wniósł
protest na czynność wyboru oferty konsorcjum złożonego z Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej Sp. z o. o. z Gołdapi i Przedsiębiorstwa Polnet Sp. z o. o. z Augustowa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę ulicy Św. Brunona w
Giżycku. Postępowanie o udzielenie zamówienia było prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego a wartość zamówienia na w/w roboty budowlane wynosiła równowartość
kwoty 1.490.046,84 euro tj. 5.777.060,60 zł.

Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych a mianowicie:

-    art. 7 ust. 1 i 3 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty w sposób
sprzeczny z ustawą;

-    art. 22 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie wykluczenia wybranego
wykonawcy z postępowania, jako nie spełniającego warunków udziału określonych w SIWZ,
w zakresie doświadczenia zawodowego;

-    art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, mimo że w
dokumentach nie zostało złożone pełnomocnictwo lidera Konsorcjum, określające zakres

. umocowania, do czego zobowiązuje przepis art. 23 ust. 2 w/w ustawy.

W proteście Protestujący żądał:

1)    unieważnienia czynności Zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców ubiegających się wspólnie w ramach umowy konsorcjum
zawartej pomiędzy Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Gołdapi oraz
Przedsiębiorstwa Polnet Sp. z o. o. w Augustowie;

2)    powtórzenia czynności związanej z badaniem i oceną ofert, wykluczenia z postępowania
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w ramach umowy
konsorcjum lub odrzucenia złożonej oferty;

3)    wyboru najkorzystniejszej oferty na zasadach określonych przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Zamawiający pismem doręczonym 25.06.2008r. r. oddalił protest Comtrans Sp. z o. o.
w Olsztynie. Podniósł, że wybrany przez niego wykonawca spełnia postawione warunki
udziału w postępowaniu tj. posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i wykonał w ciągu
ostatnich 5 lat co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia na wartość nie mniejszą niż 1 500 000,00
zł w charakterze głównego wykonawcy. Ponadto Zamawiający za wystarczające umocowanie
do działania w imieniu konsorcjum, uznał postanowienia w przedłożonej w dokumentach
umowie konsorcjum.

Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 30.06.2008r. Protestujący złożył odwołanie, w
którym podtrzymał swoje zarzuty i wnosił o:

1)    unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2)    powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wykluczeniem konsorcjum z
postępowania,

3)    dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego i wyrokiem z dnia 15
lipca 2008 r. oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu podano, że wykonawca, który składa ofertę
nie musi wykazywać, iż ma doświadczenie w wykonywaniu identycznych robót jak
przedmiot postępowania przetargowego. W ocenie KIO wybrany przez zamawiającego
wykonawca potwierdził, iż wykonane przez niego roboty odpowiadają swoim rodzajem
robotom drogowym, a więc takiemu samemu rodzajowi robót jak przedmiot zamówienia w
niniejszym postępowaniu. Warunek udziału ustalony przez Zamawiającego odnosi się
wyłącznie do rodzaju robót i tym warunkiem Zamawiający pozostaje związany. W
odniesieniu do zarzutu braku pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum wybranej oferty skład
orzekający Krajowej Izby odwoławczej również podzielił stanowisko Zamawiającego. W
ocenie KIO przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie narzucają granic ani formy
pełnomocnictwa, które dla swojej ważności nie musi nosić bezwzględnie nazwy
„pełnomocnictwo”. Załączona do oferty umowa konsorcjum zdaniem składu orzekającego
stanowi dokument prawidłowy, określający zakres umocowania lidera a zapisów
poszczególnych § umowy nie można odczytywać w oderwaniu od celu zawarcia umowy
konsorcjum jakim był bez wątpienia udział w przetargu nieograniczonym organizowanym
przez Gminę Miejską Giżycko na rozbudowę ulicy Św. Brunona.

Zważywszy powyższe KIO na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
oddaliła odwołanie.

Skargę na powyższy wyrok złożył Wykonawca Comtrans Sp. z o. o. w Olsztynie.

Skarżący wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej zarzuca:

1) naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego, a mianowicie:

a)    art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605) i art. 4 pkt 2
ustawy o drogach publicznych przez błędną wykładnię i w konsekwencji tego
przyjęcie, że konsorcjum wykazało się niezbędnym doświadczeniem do tego
aby ubiegać się o udzielenie zamówienia,

b)    art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 Pzp w związku z art. 23 ust. 2 Pzp i art. 98 KC
poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że złożona do akt postępowania umowa
konsorcjum uprawniała lidera do złożenia wspólnej oferty o ubieganie się o
udzielenie zamówienia,

c)    art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji tego
prowadzenie postępowania w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji,

d)    art. 38 ust. 4 Pzp w związku z art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
niezastosowanie nonn tych przepisów i w konsekwencji tego oddalenie
odwołania, kiedy to nieuprawniona zmiana SIWZ winna prowadzić do
unieważnienia postępowania.

Skarżący w dalszym ciągu podtrzymuje stanowisko, iż przedstawione przez wybranego przez
zamawiającego wykonawcę doświadczenie nie jest wystarczające oraz że w ofercie
wybranego wykonawcy brak jest pełnomocnictwa co winno skutkować odrzuceniem oferty.
Skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi.

Na rozprawie przed Sadem Okręgowym pełnomocnik zamawiającego wnosił o oddalenie
skargi, a pełnomocnik skarżącego popierał skargę.

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona. Podniesione w niej zarzuty są bowiem chybione. Sad Okręgowy
podziela ustalenia dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz rozważania prawne składu
orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, które w konsekwencji doprowadziły do trafeego
wyroku oddalającego odwołanie wykonawcy Comtrans Sp. z o. o. w Olsztynie.

Na aprobatę zasługuje też stanowisko zamawiającego, podzielające stanowisko KIO,
wyrażone w odpowiedzi na skargę.

Na wstępie odnieść należy się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być
składane (Dz. U. nr 87, poz. 605) Stanowisko skarżącego, iż wybrany przez zamawiającego
wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu postawionych przez
zamawiającego, jest nie do zaakceptowania.

Zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp żądał wykazania się niezbędną
wiedzą i doświadczeniem oraz dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia tj. wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat co najmniej jednego
zamówienie odpowiadającego swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia na wartość nie mniejszą niż 1 500 000,00zł w charakterze głównego
wykonawcy. Na potwierdzenie spełniania tak postawionego warunku Zamawiający żądał
przedłożenia wykazu zrealizowanych zadań w ciągu ostatnich 5 lat o podobnym charakterze
do przetargowego i wartości min. 1 500 000,00zł z określeniem ich wartości i zakresu wraz
dokumentami potwierdzającymi że roboty te zostały wykonane należycie.

W ocenie Sądu warunek ten jest jasny i precyzyjny. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być
składane zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
może m.in. żądać wykazu robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Zdaniem Sądu nie można
przyznać racji twierdzeniom skarżącego, iż usługi rodzajowo podobne to usługi tożsame z
przedmiotem zamówienia gdyż taka interpretacja naruszała by zasadę uczciwej konkurencji i
w sposób nieuprawniony zawężała możliwość przystąpienia do przetargu tylko wykonawców,
którzy są w stanie wykazać się doświadczeniem przy wykonywaniu robót takich samych a nie
podobnych rodzajowo. Żądanie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
ma zabezpieczać interesy zamawiającego i wybranie wykonawcy rzetelnego,
doświadczonego, który będzie gwarantował należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Sądu
uznanie przez zamawiającego, iż wykonanie przez wybrane w przetargu konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z Gołdapi i Przedsiębiorstwo Polnet Sp.
z o. o. z Augustowa przebudowy istniejącego chodnika na ciąg pieszy i rowerowy wzdłuż ulic
Wojska Polskiego, Chreptowicza, Brzostowskiego w m. Augustów w ciągu drogi krajowej nr
8, odcinek Białystok - Suwałki od km 730+360 o wartości 1.665.867,47zł spełnia postawiony
w postępowaniu warunek jest zasadne i zgodne z przepisami art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w/w rozporządzeniem. Bez wątpienia uznanie racji skarżącego co do wykazania się
doświadczeniem takim samym a nie rodzajowo podobnym prowadziłoby do wprowadzenia
nadmiernych wygórowanych wymagań a w konsekwencji niezgodności z przepisami na które
sam skarżący się powołuje. Reasumując należy podkreślić, iż zbliżony charakter zamówienia
nie oznacza, iż wykonawcy winni legitymować się wykonaniem zadania o tożsamym
charakterze, będącym odzwierciedleniem wszystkich rodzajowych czynności wskazanych
przez zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe
zarzut naruszenia zarówno art. art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z
dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych jak też § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane nie znajduje
w niniejszej sprawie uzasadnienia.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 Pzp w związku z art. 23 ust.
2 Pzp i art. 98 KC należy podnieść, że jest on całkowicie chybiony.

Po pierwsze zauważyć należy, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia za dopuszczony i odpowiedni nie może być uznany wyłącznie
dokument oznaczony nazwą „pełnomocnictwo”. Sąd podziela zdanie składu orzekającego
KIO, iż może to być każdy dokument, który będzie zawierał oświadczenie podmiotów
wspólnie ubiegających się o zamówienie o zawiązaniu konsorcjum i zakresie upoważnienia
dla lidera. Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy wykonawcy ubiegają się
wspólnie o udzielenia zamówienia mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarciu umowy. Przepis ten nie wskazuje ani formy ani żadnych
szczególnych elementów, które powinny być zawarte w treści tego pełnomocnictwa.
Załączona do oferty wybranego przez zamawiającego runowa konsorcjum bez wątpienia w
ocenie Sądu stanowi dokument prawidłowy, umocowujący jednego z członków konsorcjum
do reprezentowania konsorcjum w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Sąd podziela opinię składu orzekającego KIO, iż zakresu umocowania wyrażonego w § 6
umowy konsorcjum nie można rozpatrywać w oderwaniu od celu zawartej umowy
konsorcjum a ten nie budzi najmniejszej wątpliwość. Zgodnie z § 1 umowy konsorcjum
zostało ono powołane w celu uczestnictwa w przetargu nieograniczonym organizowanym
przez Gminę Miejską Giżycko na rozbudowę ulicy Św. Brunona w Giżycku.

Niezależnie od formy dokumentu, w którym zawarte zostało pełnomocnictwo, jego
treść winna obejmować umocowanie do reprezentowania mocodawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy w tej sprawie. Na taki stan
bezsprzecznie wskazują zapisy umowy konsorcjum. W ocenie Sądu w umowach należy badać
nie tylko literalną treść, ale także cel zawarcia umowy, sformułowanie „do prowadzenia
spraw i reprezentowania konsorcjum w dziedzinie stosunków zewnętrznych w §2” (§2
umowy - Przedmiotem działalności konsorcjum jest rozbudowa ulicy Św. Brunona w
Giżycku zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną przez Inwestora) wskazuje, że
intencją stron umowy konsorcjum było udzielenie upoważnienia do reprezentowania
konsorcjum. Choć może nie sformułowane jednoznacznie należy uznać że w przedmiotowym
postępowaniu pełnomocnictwo zostało udzielona a w konsekwencji nietrafey jest zarzut
skarżącego naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy Pzp jak też żądanie odrzucenia takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8. Zdaniem Sądu ustanowienie pełnomocnika wynika z
umowy konsorcjum i nie jest potrzebne wówczas przedstawianie pełnomocnictwa na
osobnym dokumencie.

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych z uwagi na powyższe stanowisko jak i zebrane w sprawie materiały w ocenie
Sądu są one chybione i nie zasługują na uznanie. Sąd podziela w pełni argumentację i
rozważania składu orzekającego KIO iż brak jest podstaw do uznania naruszenia zasad
uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Czynności dokonane przez
zamawiającego w trakcie przetargu prowadzone były zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Reasumując powyższe rozważania uznać należy, iż zaskarżony wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej jest prawidłowy, a zarzuty zawarte w skardze są bezzasadne. Dlatego też skarga
jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 198 ust 2 zd. I p.z.p.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgoti ość świadczę
STARSZY SE RETARZ SĄDOWY

4