WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 listopada 2009 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Renata Bandosz

Sędziowie: SO Ewa Dobrzyńska - Murawka

SO Mirosław Wieczorkiewicz
Protokolant: stażysta Sylwia Witkowska

po rozpoznaniu w dniu 30 października 2009 r. w Olsztynie

na rozprawie sprawy

ze skargi Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego Rodex
Spółka z o.o. w Białymstoku

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2009 r.,
sygn. akt KIO UZP 1060/09

z udziałem zamawiającego Specjalnego Ośrodka Szkolno - Wychowawczego w
Ełku i wykonującego „ PRIBO - EPB” Sp. z o. o. z siedzibą w Ełku
w przedmiocie zamówienia publicznego

oddala skargę,

zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego 900,-( dziewięćset)
złotych tytułem kosztów postępowania.

^laśclwe podpisy
nęść świadczę
ARZ SĄDOWY

iualaka
• 2009

Sygn. akt IX Ca 709/09

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego Rodex Sp. z o.o. w
Białymstoku. Rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Według dokonanych ustaleń zamawiający Specjalny Ośrodek Szkolno-
Wychowawczy w Ełku wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„rozbudowę specjalnego ośrodka szkolno-wychowawczego w Ełku - budowa
internatu". 2.06.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych, poz. 84979.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.

03.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy PRIBO-EPB sp. z o.o. w Ełku i m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego RODEX sp. z o.o. z
Białegostoku ze względu na źle wyliczoną cenę - art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

09.07.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
RODEX sp. z o.o. z Białegostoku wniósł protest na nieprzestrzeganie:

1)    art. 7 ust. 1 Pzp zawierającego obowiązek prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a polegające na odrzuceniu oferty protestującego z postępowania, podczas gdy oferta
nie zawiera żadnych błędów w obliczeniu ceny;

2)    art. 87 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania protestującego do złożenia
wyjaśnienia złożonej oferty w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości dotyczące
prawidłowości wyliczenia ceny oferty;

3)    art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp polegające na odrzuceniu oferty protestującego, pomimo iż
nie zawiera błędów w obliczeniu ceny.

Protestujący wykazał interes prawny w uzyskaniu zamówienia, bowiem jego
oferta zawiera najkorzystniejszą cenę w postępowaniu, a jedynym kryterium oceny
ofert jest właśnie cena za przedmiot zamówienia.

Protestujący wnosił o:

1)    unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;

2)    uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty protestującego;

3)    dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i
uznanie jej za najkorzystniejszą w postępowaniu.

13.07.2009 r. zamawiający powiadomił uczestników postępowania o
wniesionym proteście.

15.07.2009 r. wykonawca PRIBO-EPB sp. z o.o. w Ełku przystąpił do
postępowania . toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

16.07.2009 r. zamawiający oddalił protest, uznając, iż:

1)    zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż tak samo traktował wszystkich
wykonawców będących w tej samej sytuacji;

2)    protestujący zastosował dwie stawki VAT - 7% i 22% nigdzie o tym szczegółowo
nie informując zamawiającego, a powinien zastosować tylko stawkę podstawową
22%, dlatego zamawiający nie miał prawa wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień
gdyż byłoby to niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp;

3)    widząc źle obliczoną cenę zamawiający musiał zastosować art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i
odrzucić taką ofertę.

22.07.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
RODEX sp. z o.o. z Białegostoku wniósł odwołanie.

05.08.2009 r. zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o
uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

12.08.2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła uchylenia zakazu zawarcia
umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - KIO/W 38/09.

21.08.2009 r. wykonawca PRIBO-EPB sp, z o.o. w Ełku przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

W skardze na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Przedsiębiotswo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe RODEX Sp. z o.o. w Białymstoku zarzucając
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy PZP poprzez oddalenie odwołania skarżącej
pomimo, iż złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
polegającego na rozbudowie Specjalnego Ośrodka Szkolno - Wychowawczego w Ełku
- Budowa Internatu" nie zawierała błędów w obliczeniu ceny, naruszenie przepisu ust.
5 akapit 2 zdanie 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.1999r w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. Nr 112 poz. 1316)
poprzez przyjęcie, że będąca, przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
budowę internatu należy zakwalifikować w pozycji 1263 PKOB a nie w poz. 1130
zgodnie ze wskazówką 5 PKOB (str. 6939 Dziennika Ustaw), naruszenie § 6 ust. 2
pkt. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28.11.2008r w sprawię wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212 poz 1336),
zgodnie z którym, stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do
wysokości 7 % również w odniesieniu do obiektów budownictwa mieszkaniowego, o
których mowa w art. 2 pkt. 12 ustawy o VAT, poprzez przyjęcie, iż skarżąca miała
obowiązek zastosowania jednej podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 22%,
4. § 32 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 7.03.2005 r. w
sprawie rodzajów i szczególnych zasad działania placówek publicznych, warunków
pobytu dzieci i młodzieży w tych placówkach oraz wysokości i zasad odpłatności
wnoszonej przez rodziców za pobyt ich dzieci w tych placówkach (Dz. U. Nr 52 poz.
467) poprzez jego nieuwzględnienie przy rozpatrywaniu odwołania. Wskazując na
powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie
odwołania skarżącego i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania sądowego.
Zamawiający i uczestniczący w postępowaniu wykonawca, którego ofertę wybrano
wnieśli o oddalenie skargi oraz zasadzenie kosztów.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Błąd w obliczeniu ceny stanowi bezwzględną przyczynę odrzucenia oferty (art.
89 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Błędem w rozumieniu ustawy Pzp jest przyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT. Zamawiający oczywiście nie jest obowiązany do
posiadania i wskazywania w SIWZ szczegółowej informacji na temat obowiązującej
dla usługi objętej zamówieniem stawki VAT. Ma jednak obowiązek odrzucić ofertę
zawierającą określenie ceny przy uwzględnieniu niewłaściwej stawki podatku VAT.
Tak więc istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny oferty
skarżącego w zakresie oferowanej ceny a konkretnie przyjętej w ofercie stawki
podatku VAT. Skarżący zastosował stawki VAT w wysokości 7 % i 22 % do
obliczenia ceny. Zamawiający uznał, że do całego przedmiotu zamówienia należy
zastosować stawkę VAT w wysokości 22 %.

Zamówienie nosi nazwę nadaną przez zamawiającego - „Rozbudowa
specjalnego ośrodka szkolno - wychowawczego w Ełku - budowa internatu”. Nazwa
ta i opis zamówienia obejmuje nie tylko budowę internatu ale również rozbudowę
specjalnego ośrodka szkolno - wychowawczego w Ełku. Budynek zgodnie z
projektem zawiera również pomieszczenia o przeznaczeniu innym niż mieszkalne.
Stanowić one mają zaplecze całego kompleksu szkolnego takie jak kuchnia , stołówka,
pomieszczenie techniczne, pobytu dziennego wszystkich uczniów szkoły oraz
pomieszczenia dodatkowe związane z obsługą medyczną nie tylko uczniów
zamieszkujących w internacie.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu
obliczenia ceny wskazuje na konieczność uwzględnienia w oferowanej cenie podatku
VAT (bez określenia jego stawki). Określenie właściwej stawki należy do
wykonawcy.

Aczkolwiek zamawiający nie jest organem uprawnionym do określenia
prawidłowej stawki VAT, to nie jest zwolniony od obowiązku respektowania
przepisów P.z.p. i postanowień SIWZ, a tym samym ustalenie, jaka jest prawidłowa
stawka tego podatku. Niedokonanie takiej czynności spowoduje, iż wykonawcy
stosujący różne stawki podatkowe są traktowani jednakowo, co powoduje naruszenie
art. 7 ust. 1 P.z.p. ( por. wyrok z dnia 26 maja 2009 r. KIO przy Prezesie UZP,
KIO/UZP 631/09 lex nr 508633).

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz.U Nr 54, poz. 535) stawka podatku w wysokości 7 % dotyczy usług
wymienionych w załączniku nr 3 do tej ustawy z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust.
1.Oznacza to, iż stawkę podatku 7 % stosuje się do dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodemizacji obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym zdefiniowanych w
art. 41 ust. 12 tej ustawy. W zakresie opodatkowania VAT szczególną role odgrywają
klasyfikacje statystyczne pozwalające na zidentyfikowanie towaru lub usługi, która
może korzystać z obniżonej stawki podatku VAT. Decydujące znaczenie ma jednak
wykładnia i stosowanie reguł klasyfikacji towarów i usług zawartych w ustawie o
VAT (por. wyrok z 25 czerwca 1997 r. NSA (do 2003.12.31) w Katowicach, I SA/Ka
215/96).

Lista towarów i usług, do których zastosowanie ma 7 % stawka podatku
zawarta jest przede wszystkim w załączniku nr 3 do ustawy. Załącznik ten nie
obejmuje robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych
związanych z budownictwem. Jest to konsekwencja upływu okresu przejściowego
wynegocjowanego przez Polskę na stosowanie 7% stawki podatku względem tych
robót. Unormowania wspólnotowe pozwalają jednak na stosowanie tej obniżonej
stawki do dostawcy, budowy, remontu lub przebudowy budynków mieszkalnych w
ramach polityki społecznej. Ustawa o podatku VAT w definicji budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym obejmuje obiekty budownictwa
mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale
mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej

Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 stanowiącej załącznik do
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) - Dz. U. Nr 112, poz. 1316, wydanego
na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej
(Dz. U. Nr 88, poz. 439 z 1996 r. ze zm.) . Budynki mieszkalne w rozumieniu PKOB
to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej
jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadku, gdy mniej niż połowa
całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek
taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem.

Za jednostkę klasyfikacyjną przyjmuje się zwykle pojedynczy budynek.

Zwrócić należy uwagę, że przedmiotowe zamówienie obejmuje rozbudowę
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego. Budynek internatu nie stanowił całkowicie
odrębnego budynku. W opisie zamówienia określono, na czym ma polegać rozbudowa
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego, mianowicie budynek internatu ma zostać
połączony z istniejącym budynkiem szkoły łącznikiem z podjazdem dla osób
niepełnosprawnych (str. 2 SIWZ). Doprowadzenie wody ma nastąpić przez włączenie
do wewnętrznej sieci wodociągowej na terenie szkoły, odprowadzanie ścieków
sanitarno - bytowych do istniejącej kanalizacji sanitarnej, a odprowadzenie wód
opadowych z dachów i terenów utwardzonych do istniejącej kanalizacji deszczowej.
Powyższy opis pozwala na stwierdzenie, że nastąpiła rozbudowa szkoły przez
dobudowanie obiektu mającego pozwolić na zakwaterowanie części uczniów tej
szkoły a także zaspokojenie potrzeb nie tylko mieszkańców internatu ale i innych
uczniów szkoły (sale terapeutyczne, pokoje pielęgniarskie itp.).

Według zamawiającego budynek internatu nie tylko nie jest odrębnym od
szkoły budynkiem z uwagi na to, że instalacja zasilająca go w media znajduje się w
szkole, ale również nie jest on oddzielnie wykorzystany. Służy całej społeczności
szkolnej pełniąc funkcję gospodarczą (kuchnia, stołówka), ochrony zdrowia ( gabinet
lekarski), edukacyjną (sala kinowa, aneksy kuchenne), wychowawczo-opiekuńczą
(świetlica). Zamawiający wskazuje, iż powierzchnia części mieszkalnej to 675 m², zaś
części niemieszkalnej - 1688,03 m².

Według skarżącego udział powierzchni mieszkaniowej do powierzchni
użytkowej budynku stanowi 69,58 %.

W ocenie Sądu to zamawiający decyduje o przeznaczeniu pomieszczeń w
rozbudowanej części na cele mieszkalne lub inne związane z kierunkiem jego
zasadniczej działalności. Uwzględniając to oraz fakt, że budowa internatu stanowi
rozbudowę już istniejącego obiektu budowlanego (niemieszkalnego) brak
szczegółowych informacji na temat całego klasyfikowanego obiektu (szkoła +
internat) uznać należy stanowisko zamawiającego co do zakwalifikowania całego
obiektu w pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła.

Konsekwencją tego jest niedopuszczalność uwzględnienia w ofercie ceny
obejmującej 7 % podatku VAT. Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę
skarżącego, co też stosownie do treści art. 89 ust. 1 Pzp uczynił.

W ocenie Sądu Okręgowego skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu na

7