Sygn. akt IX Ca 736/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 listopada 2009 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Renata Bandosz (spr.)
Sędziowie: SO Ewa Dobrzyńska-Murawka

SO Mirosław Wieczorkiewicz
Protokolant: stażysta Sylwia Witkowska

po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2009 r. w Olsztynie

na rozprawie

sprawy ze skargi Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie

przy udziale wykonującego Konsorcjum Impel Cleaning Spółka z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i Hospital Serwis Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
z udziałem zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w
Olsztynie

w przedmiocie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 9 września 2009 r„ sygn. akt KIO UZP 1109/09

oddala skargę;

zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego i wykonującego
Konsorcjum po 600 ( sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania.

!*• “■ >1    \ ■

palb Maściwe podpisy
7’-, ,    znocfność świadczę

^S*^D0WY

S"t ''^fa^ona Kowalska

Sygn. akt IX Ca 736/09

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 września 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie. Rozstrzygnęła o kosztach
postępowania.

Według dokonanych ustaleń zamawiający prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
sprzątania (numer sprawy DZPZ/333/8UEPN/2009), ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2009 roku, 2009/S 72-104911.

Zamawiający poinformował w dniu 6 lipca 2009 r. wykonawców o wyborze
oferty złożonej przez konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o.

W dniu 16 lipca 2009 r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca, który
złożył ofertę w postępowaniu - Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
zarzucając w nim naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust.
1 ustawy pzp., przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum firm Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Sp. z o.o., zawierającej
błąd w obliczeniu ceny i podlegającej odrzuceniu oraz zaniechania odrzucenia
pozostałych ofert, z wyjątkiem oferty odwołującego się. W ocenie protestującego
pozostali wykonawcy błędnie przyjęli, że w ramach świadczenia usługi transportu
posiłków punkt dystrybucji - pacjent oraz odbiór tac z naczyniami z oddziałów i
dostarczanie do punktu dystrybucji, będą korzystać ze zwolnienia od podatku VAT.
Ponieważ usługa będzie realizowana przy użyciu sprzętu nie będącego własnością
przedsiębiorcy, za pomocą własnych pracowników, podlega ona klasyfikowaniu,
zgodnie z zasadami metodycznymi, do grupy 78.30.1 - Pozostałe usługi związane z
udostępnianiem pracowników i mieszczą się w grupowaniu 74.50.2 „usługi
udostępniania pracowników" i podlegają opodatkowaniu stawką 22 %.

Zamawiający oddalił protest w całości pismem z dnia 21 lipca 2009 roku.
Zamawiający wskazał, iż wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach zgodnie uznali,
że usługa transportu posiłków na odcinku punk dystrybucji - pacjent oraz odbiór
tac z naczyniami, przy wykorzystaniu wózków podmiotu trzeciego jest zwolniona od
podatku od towarów i usług. Na podstawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług,
transport wewnątrzszpitalny zalicza się do „usług w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego, pozostałych gdzie indziej nie sklasyfikowanych" - PKWiU 85.14.18-00.00
- 9 pozycja usług zwolnionych od podatku - załącznika nr 4 do ustawy o podatku od
towarów i usług. Zamawiający powołał się na interpretację Urzędu Statystycznego w
Łodzi z dnia 26 marca 2009 r., która dotyczyła czynności tożsamych z opisanymi w
pkt 5 formularza ofertowego. W ocenie zamawiającego nie jest prawidłowe
klasyfikowanie tych czynności do grupy pozostałych usług związanych z
udostępnianiem pracowników (PKW iU 78.30.1), które prowadzone są przez agencje
pracy tymczasowej. W tej grupie wymienia się również usługi związane z
udostępnianiem pracowników do pracy w hotelarstwie i gastronomii. Z tych przyczyn,
zamawiający uznał, iż żadna z ofert nie podlega odrzuceniu. Jednocześnie,
zamawiający przedstawił swoje stanowisko co do braku wystąpienia naruszenia
interesu prawnego protestującego, którego oferta, przy przyjęciu stanowiska
przedstawionego w proteście również powinna podlegać odrzuceniu, gdyż wykonawca
również zastosował zwolnienie z opodatkowania czynności wymienionych w pkt. 5
formularza ofertowego.

W dniu 31 lipca 2009 roku, wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP, w
którym podtrzymał twierdzenia i zarzuty podniesione w proteście i zażądał nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert pozostałych
wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzupełnieniu
dotychczasowego stanowiska, w odwołaniu wskazał na błąd zamawiającego
polegający na zaklasyfikowaniu przedmiotowej usługi do grupowania PKWiU
85.14.18-00.00 „usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, pozostałe, gdzie indziej
niesklasy fikowane".

W dniu 7 września 2009 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca.

Powyższy wyrok zaskarżyła Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie
domagając się jego zmiany w całości i nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. i
Hospital Serwis sp. z o.o., ISS Facility Services sp. z o.o. oraz Konsorcjum Aspen sp.
z o.o. i Aspen Plus sp. z o.o. oraz nakazanie zamawiającemu ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych jak również orzeczenie o kosztach
postępowania. Skarżąca domagała się również zabezpieczenia roszczenia poprzez
zobowiązanie zamawiającego do wstrzymania się z zawarciem umowy o zamówienie
publiczne do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia niniejszej skargi.

Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez chybione uznanie,że
zamawiający dokonał prawidłowo wyboru oferty najkorzystniejszej; naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez błędne uznanie, iż oferty złożone przez Konsorcjum oraz
innych zgłaszających oferty - poza skarżącą - nie podlegają odrzuceniu jako oferty
zawierające błąd w obliczeniu ceny; naruszenie art. 188 ust. 7 Pzp poprzez dowolną i
nieprawidłową ocenę materiału dowodowego i chybione uznanie, że skarżąca nie
udowodniła w postępowaniu odwoławczym błędnego zastosowania przez pozostałych
wykonawców zwolnienia od podatku VAT usług wskazanych pod pozycją 5
załącznika nr 2 do SIWZ.

Zarówno zamawiający jak i wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital
Serwis Sp. z o.o. we Wrocławiu występujący po stronie zamawiającego żądali
oddalenia skargi i zasądzenia od skarżącej na ich rzecz kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Błąd w obliczeniu ceny stanowi bezwzględną przyczynę odrzucenia oferty (art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U.

Nr 223, poz. 1655 ze zm.) Błędem w rozumieniu ustawy Pzp jest przyjęcie
niewłaściwej stawki podatku VAT.

Zamawiający oczywiście nie jest obowiązany do posiadania i wskazywania w
SIWZ szczegółowej informacji na temat obowiązującej dla usługi objętej
zamówieniem stawki VAT . Ma jednak obowiązek odrzucić ofertę zawierającą
określenie ceny przy uwzględnieniu niewłaściwej stawki podatku VAT. Tak więc
trafnie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wskazano na istotę sporu
między stronami sprowadzającą się do ustalenia, czy przy obliczaniu ceny za
wykonanie usługi wykonawcy byli uprawnieni do uwzględnienia w cenie oferty
zwolnienia z opodatkowania usługi transportu posiłków: punkt dystrybucji - pacjent
oraz odbiór tac z naczyniami z oddziałów i dostarczenie do punktu dystrybucji (
wydzielone z usługi transportu wewnątrz) a zamieszczone w pozycji piątej przedmiotu
zamówienia.

Rozporządzenie Rady Ministrów z 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług ( PKW i U) - Dz. U. Nr 207, poz. 1293 stanowi, iż do
celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2009 r.
stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKW i U) wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. (Dz. U. Nr 42, poz. 264 ze
zm.) Pod poz. 85.14. 18 -00.00 zamieszczono usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego, pozostałe gdzie indziej nie sklasyfikowane.

W zakresie usług o klasyfikacji decyduje kryterium pochodzenia wg. rodzajów
działalności oraz rodzaj świadczonych usług. Obowiązuje zasada jednoznaczności
grupowań a zatem określona usługa nie może być zaliczona do więcej niż jednego
grupowania PKW i U. Zakwalifikowanie określonego produktu wg. PKW i U należy
określać możliwie jak najbardziej szczegółowo. Uwzględniając ogólne reguły
klasyfikowania usług określone we wskazanym wyżej Rozporządzeniu (7.6.1) usługi
dzielą się na usługi produkcyjne, konsumpcyjne i ogólnospołeczne. Usługi
konsumpcyjne zawarte są w dziale 85, jeśli związane są z ochroną zdrowia i opieką
społeczną. Ogólne reguły klasyfikowania usług nie pozwalają na zaliczenie usługi
będącej przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie do innego działu niż związany
z ochroną zdrowia i opieką społeczną ( por. ogólne reguły klasyfikowania usług -
7.6.8).

Usługa pozyskiwania personelu obejmuje poszukiwanie pracowników w celu
zatrudnienia przez inny podmiot stanowi swoiste pośrednictwo między przyszłym
pracodawcą a pracownikiem i stanowczo nie jest ona objęta przedmiotem zamówienia
w niniejszej sprawie.

Usługa w zakresie ochrony zdrowia i opieki społecznej (PKW i U 85.2)
zamieszczona jest w wykazie usług zwolnionych od podatku VAT (załącznik Nr 4,
poz. 9 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr 54, poz.
535 ze zm.). Tak wiec oferta wybrana przez zamawiającego nie zawiera błędu w
określeniu ceny i brak podstaw do jej odrzucenia.

Na marginesie należy zauważyć, że odpowiedź Urzędu Statystycznego z 15
lipca 2009 r. nie dotyczy usługi, której spór dotyczy. Mowa jest bowiem o
wykonywaniu prac przy użyciu sprzętu szpitala, gdy tymczasem wyjaśnienie do SIWZ
zawiera informację, że „wózki do transportu posiłków dla pacjentów zapewnia
wykonawca usługi żywienia”. Brak zapewnienia jakiegokolwiek sprzętu przez
zamawiającego również tego, który niezbędny może być do transportu tac i sztućców
po posiłku do punktu dystrybucji.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty skargi nie są zasadne, wobec czego
podlega ona oddaleniu na podstawie art. 198 ust. 2 Ppz.

O kosztach postępowania orzei    .198 ust. 5 Pzp.

/    właściwe podpisy

'    '‘.H&a igopnpść świadczę

'    SĄDOWY

<?.' —' ^^wor(.ą Kowalaka
'■J •:>' ! ■ / n T! CDII <winn

5