Wyrok KIO IX Ga 127/13

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy
w składzie:

SSO Liliana Stępkowska (spr.)

SSO Monika Kazubińska - Kręcisz

SSO Wojciech Leon Turzański
Protokolant: Magdalena Kot

po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2013 roku w Lublinie

na rozprawie

sprawy ze skargi Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie

z udziałem zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Lubartowie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2013 r.
sygn. akt KIO/UZP 362/13

w przedmiocie rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia

1 lutego 2013 r.

postanawia:

1.    oddalić skargę;

2.    zasądzić od skarżącego Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie
na rzecz zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Lubartowie kwotę
1200 zł (tysiąc dwieście złotych) tytułem kosztów postępowania.

Sygn. akt IX Ga 127/13

Uzasadnienie

W dniu 18 lutego 2013 roku Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
złożyła do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (k. 1-4).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2013 roku w sprawie o sygnaturze KIO/UZP 362/13
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt. 1) oraz kosztami postępowania
obciążyła Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków i nakazała zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 4.444 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód
w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203
Łódź; nakazała dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź;
zasądziła od Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków na rzecz Szpitala Wojewódzkiego Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów kwotę 3.600 zł
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (pkt. 2) (k. 100-101).

Uzasadniając orzeczenie wskazała, iż w postępowaniu o udzielenia
zamówienia publicznego na usługi kompleksowe w zakresie utrzymania higieny
szpitalnej wraz z przejęciem pracowników Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” (dalej
Odwołujący) złożyła protest na czynność Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Lubartowie (dalej: Zamawiający), polegającą na unieważnieniu
postępowania. Protestujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, wskazując, że nie było podstawy do podjęcia takiej czynności.
Zamawiający protest oddalił (czynność nazwał „odrzuceniem protestu”, ale przed
Izbą wyjaśnił, że w rzeczywistości jego zamiarem było oddalenie protestu). W
związku z oddaleniem protestu, Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucał
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych oraz
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także art. 180
ust. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie protestu w sytuacji braku
podstaw prawnych do dokonania takiej czynności. Odwołujący podnosił, że

Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia protestu z dnia 1 lutego 2013 roku -
nie zaistniała bowiem żadna okoliczność wskazana w art. 180 ust. 7 Prawa
zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iż
Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem
przepisów prawa, bowiem przestanki art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych, na który powołuje się Zamawiający nie zostały spełnione.
Zamawiający przed otwarciem ofert oświadczył, iż zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia kwotę 9.300.000 zł brutto. Taką kwotę Zamawiający miał
zatem zabezpieczoną na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty Odwołującego jest
niższa od tej kwoty i wynosi 7.696.764,00 zł brutto. Zamawiający w piśmie z dnia
22 stycznia 2013 roku, w którym poinformował o unieważnieniu postępowania nie
wykazał, w jaki sposób zmieniła się jego sytuacja finansowa. Zamawiający nie
wykazał, iż wystąpiły jakieś szczególne okoliczności wskazujące na to, że wysokość
środków na sfinansowanie zamówienia uległa zmianie. To na Zamawiającym
spoczywa ciężar udowodnienia powyższych okoliczności, gdyż to on jako podmiot
odpowiedzialny za prowadzenie postępowania zmienia zasady jego prowadzenia
ustalone przez niego samego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał
zaistnienia szczególnych, niezależnych od niego okoliczności, uzasadniających
zmniejszenie środków na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Odwołującego, takie
okoliczności jak zmiana powierzchni do sprzątania czy zmiana ilości osób
zatrudnionych (na marginesie należy zauważyć, iż są to zmiany nieznaczne) nie jest
równoznaczna ze zmianą kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Nadto
Odwołujący podnosił, iż zasadność unieważnienia przedmiotowego postępowania
była przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z
dnia 13 stycznia 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 1650/09, KIO stwierdziła brak
przestanek do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w
niniejszym postępowaniu. Reasumując, zdaniem Odwołującego, rozpoczynając
procedurę przetargową Zamawiający miał świadomość tego, iż zaciąga
zobowiązanie wobec Wykonawców ubiegających się o zamówienie. Skoro
postępowanie zostało wszczęte, Zamawiający jako profesjonalista ma obowiązek
oszacować koszty realizacji zamówienia oraz zabezpieczyć środki finansowe na jego
realizację. Okoliczność, że Zamawiający chce się uchylić od swojego zobowiązania
wobec Wykonawcy zwlekał z dokonaniem oceny ofert przez okres 3 lat oraz nie
przewidział środków na sprzątanie w swoim planie finansowym na lata 2010-2012
nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.

Izba wskazała, iż w niniejszym postępowaniu odwoławczym stosuje się
przepisy obowiązujące na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (przekazanie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich - zgodnie z treścią ogłoszenia - nastąpiło w dniu 23 lutego 2009 roku;
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr 2009/S 37-054449 z
dnia 24.02.2009 roku, nr sprawy: UN/1/09). W postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający po raz pierwszy unieważnił postępowanie w dniu 7
października 2009 r., powołując się na przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 4,
6 i 7 Prawa zamówień publicznych. Powyższa czynność w drodze środków ochrony
prawnej została zakwestionowana przez Odwołującego. Izba w dniu 13 stycznia
2010 r. w wyroku sygn. akt KIO/UZP 1650/09 stwierdziła, że nie ziściły się
podstawy do unieważnienia postępowania (w niniejszym postępowaniu
odwoławczym Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania
KIO/UZP 1650/09). Izba rozważała, czy nie zachodzą przesłanki odrzucenia
odwołania - i ostatecznie stwierdziła brak takich przesłanek. Z pewnością nie ziściła
się przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, bowiem
czynność zakwestionowana w niniejszym postępowaniu odwoławczym dotyczy
czynności, którą Zamawiający wykonał niezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu (na orzeczenie KIO/UZP 1650/09 wniesiono skargę, i Sąd Okręgowy w
Lublinie wyrokiem z dn. 30 czerwca 2010 r. sygn. akt IX Ga 63/10 nakazał
unieważnienie unieważnienia postępowania). Nie ziściła się również w ocenie Izby
przesłanka odrzucenia odwołania z art. 182 ust. 4 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności, które
już były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę - unieważnienie postępowania w
roku 2009 i w roku 2013 r., choć w oparciu o podobne przesłanki, nie można uznać
za „taką samą okoliczność”, chociażby ze względu na czas, który upłynął od
poprzedniej czynności. Odnośnie interesu prawnego Odwołującego Izba stwierdziła,
że Odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i
odwołania. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.

W zakresie rozpatrywanego zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych, skład orzekający Izby ustalił, że w złożonych przez
Zamawiającego na rozprawie do akt planach finansowych na kolejne lata,
począwszy od 2009 r. do 2013 roku (nie przedłożono ich w uprzednio prowadzonym
postępowaniu odwoławczym), brak środków, przeznaczonych na realizację usługi
będącej przedmiotem zamówienia przez podmioty zewnętrzne, a Zamawiający
realizuje zamówienie sitami własnymi. Zamawiający na rozprawie przyznał, że od
początku nie posiadał środków, przeznaczonych na realizację zamówienia,
przyznał, że czynności związane z ustaleniem kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, były wadliwe, bowiem Zamawiający kwoty
podanej w druku ZP-1 nie posiada ani nie posiadał w przeszłości. Z kolejnych
planów finansowych wynika, że Zamawiający w ogóle nie przewidywał realizacji
usług będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. Powyższe jest w
sposób oczywisty sprzeczne z ogłoszeniem i prowadzeniem postępowania na usługi
kompleksowej higieny szpitala, i niewątpliwie może budzić wątpliwości co do
rzetelności czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Skoro zamierzał przez
ostatnie lata realizować zadanie siłami własnymi, niecelowe było prowadzenie
postępowania na udzielenie zamówienia w tym zakresie. Niemniej jednak skoro z
planów finansowych wynika jednoznacznie, że Zamawiający zamierza nie
przeznaczać środków na realizację usługi za pomocą podmiotu trzeciego, ale siłami
własnymi, Izba nie może nakazać Zamawiającemu podjęcia decyzji odmiennej i
realizowania usługi przez wykonawcę z zewnątrz - a do tego sprowadzałoby się
uwzględnienie żądania Odwołującego. Dlatego Izba uznała, że zasadnie
unieważniono postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych. Dodatkowo Zamawiający wykazał, że zmniejszyła się powierzchnia
przeznaczona do sprzątania - w związku ze zmniejszeniem liczby oddziałów
szpitalnych (protokół przekazania nieruchomości z 30 listopada 2012 r.), nastąpiła
również redukcja zatrudnienia wśród osób przeznaczonych do sprzątania z 101 osób
na 87 osób (pracownicy ci mieli być przejęci na podstawie art. 231 Kodeksu pracy
przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia). Powyższa
okoliczność, opisana w przyczynach unieważnienia przez Zamawiającego
postępowania, może stanowić uzasadnienie faktyczne ewentualnego unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (co
dostrzegł Odwołujący na rozprawie), której to podstawy prawnej Zamawiający nie
przywołał. Należy zauważyć, że Zamawiający poprzez przedłużanie prowadzonego
postępowania sam przyczynił się do zaistnienia okoliczności stawiających pod
znakiem zapytania możliwość realizacji umowy na zasadach opisanych w SIWZ z
2009 r. (można z góry założyć, że po upływie czterech lat od ogłoszenia
zamówienia mogą nastąpić takie zmiany w strukturze organizacyjnej
Zamawiającego, które wpłyną na możliwość realizacji umowy, przewidzianej w
2009 r. na okres trzech lat), jednak nie można pominąć, że zmiany takie istotnie
wystąpiły. Reasumując, biorąc pod uwagę dokumenty przedstawione przez
Zamawiającego na rozprawie, tj. plany finansowe na lata 2009 i 2013 i protokół
przekazania nieruchomości z 30 listopada 2012 r., Izba stwierdziła, że
unieważnienie postępowania było uzasadnione. Mimo, że postępowanie
Zamawiającego było wadliwe (w szczególności odnośnie ustaleń co do posiadanych
środków na realizację zamówienia) i jako takie nie powinno zasługiwać na ochronę,
to wobec zaistniałych okoliczności, o których mowa wyżej, dalsze prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia, w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia, zgodnego z ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 23 lutego 2009 roku,
przez podmiot zewnętrzny jest niecelowe. Izba nie wzięła pod uwagę zbiorczego
zestawienia płac, przedłożonego przez Zamawiającego Izbie do wglądu z wnioskiem
o przeprowadzenie z niego dowodu, zgodnie z wnioskiem Odwołującego o
oddalenie tegoż wniosku. Izba stwierdziła, że powyższe nie może mieć znaczenia
dla rozstrzygnięcia. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 4 Prawa zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku -
orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).

W skardze na ten wyrok Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie wniosła
o jego zmianę poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez Skarżącego, a
zatem nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania; orzeczenie o kosztach postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą według norm przepisanych; zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz
Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym
kosztów zastępstwa procesowego. Ponadto wniosła o dołączenie do materiału
dowodowego dokumentacji przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne
oraz o dołączenie do niniejszego postępowania akt sprawy toczącej się przed
Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO/UZP 362/13. Zarzuciła naruszenie art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że Przeciwnik
Skargi miał prawo unieważnić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w sytuacji gdy nie wykazał wystąpienia przesłanek pozwalające na dokonanie
czynności unieważnienia postępowania; naruszenie art. 190 ust. 7 Pzp poprzez
uznanie, że Przeciwnik Skargi miał prawo unieważnić postępowanie, w sytuacji gdy
z przeprowadzonego materiału dowodowego, nie wynika, aby wykazał on, że
środki, które może przeznaczyć na realizację zamówienia przekraczają
wysokość ceny zaoferowanej przez Skarżącego (k. 106-110).

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o jej oddalenie w całości
oraz o zasądzenie od skarżącej na rzecz przeciwnika skargi kosztów zastępstwa
prawnego za drugą instancję według norm przepisanych (k. 134-136).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest prawidłowe i Sąd Okręgowy w
pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wyrok
nie narusza zarzucanych w skardze przepisów ustawy prawo zamówień publicznych.

Słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu orzeczenia uznała, że to
zamawiający dokonuje oceny jaką kwotę może przeznaczyć na zrealizowanie
zamówienia, a Izba nie może nakazać zamawiającemu decyzji odmiennej.

Wbrew zarzutom skarżącego zamawiający dokonał unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, że cena
najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, która mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia dlatego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.

Ponadto - jak wynika z uzasadnienia orzeczenia KIO nawet w roku 2009 - gdy
ogłoszono postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - w planie
finansowym taka pozycja nie była ujęta - a więc nie można uznać za zasadny
zarzutu, że nastąpiła zmiana planów finansowych w tym zakresie.

Chybionym jest argument strony skarżącej, że Izba całkowicie pominęła fakt,
że z planów finansowych przedłożonych w postępowaniu przed KIO nie wynika, że
SPZOZ w Lubartowie wykonując czynności objętej zamówieniem samodzielnie
ponosił mniejsze koszty niż wysokość zaoferowanej przez skarżącego ceny a w
konsekwencji przyjęcie przez skarżącego, że przeciwnik skargi nie udowodnił, że
kwota jaką może przeznaczyć na realizację zamówienia przekracza cenę
zaoferowaną przez skarżącego. To zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami
finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników
postępowania. Niekwestionowanym pozostaje, że zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Prawa zamówień publicznych, a więc z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej
oferty przewyższała kwotę, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający dokonał oceny oferty i porównując jej cenę z kwotą, którą zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stwierdził, iż nie jest ona wystarczająca.

Należy zwrócić w tym miejscu uwagę, iż wydatkowanie środków publicznych
może odbywać się tylko na podstawie planu finansowego.

Wobec powyższego, na podstawie art. 198f ustawy Prawo zamówień
publicznych Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji.