Wyrok KIO IX Ga 211/08

Sygn. akt IX Ga 211/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 grudnia 2008 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Sławomir Boratyński (spr.)

Sędziowie:    SO Liliana Stępkowska

SO Beata Błotnik

Protokolant:    Kinga Sobka

po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2008 r. w Lublinie

na rozprawie

skargi konsorcjum: Stanisław Flis, prowadzący Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe „Flisbud" i Witold Zgubiński, prowadzący Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „Bychowo"

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2008 r.

sygn. KIO/UZP1069/08 wydanego w sprawie odwołania wniesionego przez
konsorcjum: Stanisław Flis, prowadzący Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe
„Flisbud" i Witold Zgubiński, prowadzący Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„Bychowo"

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Izbę Skarbową w Lublinie protestu z dnia
10 września 2008 r.

I. Oddala skargę.

II. Zasądza od skarżącego konsorcjum: Stanisław Flis, prowadzący
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe „Flisbud" i Witold
Zgubiński, prowadzący Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„Bychowo" na rzecz zamawiającego Izby Skarbowej w Lublinie kwotę
900 zł. (dziewięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.    ,<< L

•/ oryginałem

^Vstarszy/|^giąsądowy

□odpis czytelny"’”
Katarzyna

Sygn. akt IX Ga 211/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 października 2008 roku, wydanym w sprawie KIO/UZP 1069/08
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez konsorcjum: Stanisława Flisa
prowadzącego Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD i Witolda Zgubińskiego
prowadzącego Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe BYCHOWO od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego: Izbę Skarbową w Lublinie protestu z dnia 10 września 2008 roku oraz
obciążyła odwołującego kosztami postępowania (wyrok - k. 32-33 ).

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zamawiający - Izba
Skarbowa w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest budowa budynku Izby Skarbowej
i Urzędu Skarbowego w Lublinie. Pismem z dnia 5 września 2008 roku odwołujący został
poinformowany przez zamawiającego o wykluczeniu z postępowania, z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i nie
przedłożenie na wezwanie zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie tego
warunku. Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego przez odwołującego,
w którym zarzucił on niezasadne wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz zaniechanie
zaproszenia odwołującego do złożenia ofert., co miało stanowić naruszenie art. 7 ust 1, art. 22
ust 1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt 3, art. 51 ust. 1 i ust 3 ustawy prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że spełnił on warunek udziału w postępowaniu jakim było wykonanie w
okresie 5 lat od dnia wszczęcia postępowania „podobnego warunku kubaturowego”, który
miał spełnić łącznie jeszcze 5 warunków w tym m.in. dotyczący powierzchni min. 7 000 m.
W jego ocenie, stosownie do art. 3 ust. 6 i 7 prawa budowlanego rozbudowa jest jedną
z kategorii budowy. Wykazując więc doświadczenie z zakresu rozbudowy wskazał, że
posiada on doświadczenie z zakresu budowy. Ponadto zamawiający bezpodstawnie przyjął, że
część podziemną inwestycji „Centrum Administracyjno-Informacyjnego z salą widowiskową
w Legionowie” wykonał inny podmiot i odjął od powierzchni całkowitej obiektu realizacje
ok. 2 300 m². Nie można bowiem uznać, że LEG-BUD, który wykonał jedynie ściany
fundamentowe i stropy wzniósł obiekt budowlany. Pismem z dnia 19 września Izba Skarbowa
w Lublinie oddaliła protest w całości podnosząc, iż nie kwestionuje co prawda, że budynek
„Centrum Administracyjno-Informacyjnego z salą widowiskową w Legionowie” wykazany
przez odwołującego we wniosku o dopuszczenie do udziału spełnia wymóg „podobnego
obiektu kubaturowego”, jednakże istota sporu sprowadza się do wielkości powierzchni
obiektu kubaturowego o konstrukcji żelbetowo-monolitycznej wykonanej przez
odwołującego. W ocenie zamawiającego odwołujący wybudował nadziemną część obiektu o
powierzchni około 5 300 m² oraz wykonał roboty wykończeniowe w części podziemnej,
której konstrukcję wykonała inna firma na podstawie odrębnej umowy. Konstrukcja
wykonana przez tę inną firmę stanowi aż 1/3 część konstrukcji całego obiektu, za którą firma
ją wykonująca ponosi odpowiedzialność. Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego
odwołujący, w dniu 23 września 2008 roku wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ustaliła, iż w treści sekcji III.2.3.3 ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu zamawiający
wymagał aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem
w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu podobnego obiektu
kubaturowego. Zamawiający określił przy tym pięć warunków, które musiał spełniać łącznie
taki obiekt, a jednym z nich była powierzchnia netto nie mniejsza niż 7 000 m². W celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu odwołujące się konsorcjum przedstawiło
wraz z wnioskiem do udziału z dnia 18 lipca 2008 roku wykaz wykonanych robót
budowlanych, gdzie wykazało realizację obiektu „Centrum Administracyjno-Informacyjnego
z salą widowiskową” na rzecz Urzędu Miasta w Legionowie. Z ustaleń Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, że zamawiający w związku z wątpliwościami co do spełnienia
warunku w zakresie wymaganej powierzchni wykonanego obiektu netto zwrócił się do
odwołującego z prośbą o wyjaśnienie jaka powierzchnię netto w zakresie konstrukcji
żelbetowej - monolitycznej wykonał FLISBUD. W odpowiedzi z dnia 18 sierpnia 2008 roku
odwołujący się wyjaśnił, że wskazany budynek spełnia wszystkie wymogi wymienione w
treści ogłoszenia. Podniósł ponadto, że inny podmiot nie wykonywał jego części podziemnej,
a jedynie ściany fundamentowe i strop. Wszystkie roboty, które gwarantują uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie wykonał odwołujący. Wobec uznania, że załączone do wniosku
dokumenty wraz z ich wyjaśnieniami nadal nie potwierdzają spełnienia warunku działu w
postępowaniu zamawiający wezwał odwołującego do uzupełniania tychże dokumentów.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2008 roku odwołujący wskazał, że spełnia on wszystkie warunki
dotyczące wykonania obiektu kubaturowego o podobnym charakterze.

Uzasadniając oddalenie odwołania Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, iż
okolicznością bezsporną między stronami jest to, że część podziemną budynku „Centrum
Administracyjno-Informacyjnego z salą widowiskową w Legionowie” wykonał inny niż
odwołujący wykonawca tj. firma Leg - Bud. Odwołujący przyznał także, że Leg - Bud
wykonał konstrukcję pomieszczeń garażowych i piwnic, których powierzchnia użytkowa
wynosi 2 475,40 m2. Przedstawiona przez odwołującego w trackie rozprawy referencja
z dnia 30 września 2008 roku, wystawiona przez Urząd Miasta Legionowa potwierdza co
prawda, że Przedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe FLISBUD wykonało w garażu
podziemnym i piwnicach, takie prace jak m.in. tynki wewnętrzne ścian i strop, izolację
termiczną stropów i ścian i prace są w istocie robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 ust.
7 ustawy prawo budowlane, jednakże mieć na uwadze należy, że były to roboty wykonywane
w istniejących już podziemiach garażu i piwnicach, który zrealizował inny wykonawca. Tym
samym nie można uznać, że wykonywanie robót budowlanych na istniejącej już powierzchni
jest budową obiektu budowlanego, spełniającą warunek opisany w treści ogłoszenia
o zamówieniu. W oparciu o definicję roboty budowlanej oraz budowy i budynku
zamieszczone w art. 3 ust 1, ust. 6 oraz ust. 3 prawa budowlanego nie można zaklasyfikować
w/w prac do robót budowlanych polegających na budowie obiektu budowlanego. W tej
sytuacji zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej skoro część podziemną budynku o powierzchni
2 400 m² wykonał inny podmiot, to nie można uznać, że odwołujący w całości wybudował
obiekt budowlany, którego łączna powierzchnia netto wynosi 7 628,7 m². Brak było również
podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu. Wbrew bowiem twierdzeniom
odwołującego w trakcie trwania procedury nie doszło do zmiany warunku udziału w
postępowaniu (uzasadnienie wyroku z dnia 20 października 2008 roku - k. 34-39).

W dniu 5 listopada 2008 roku pełnomocnik konsorcjum wniósł skargę od powyższego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

-    art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców wyrażające się w dyskryminowaniu skarżących jako konsorcjum, które
mogłoby należycie wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego;

-    art. 24 ust 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w/w ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie wskutek przyjęcia, że zachodzą przesłanki do wykluczenia skarżących z
postępowania o zamówienie publiczne;

- art. 188 ust. 7 i art. 192 ust. 2 tj. przepisów postępowania poprzez sprzeczne ustalenia
faktyczne w stosunku do zebranego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego
praż zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia skarżących
i dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zasadzenie od zamawiającego na rzecz skarżących kosztów postępowania odwoławczego
przed Krajową Izba Odwoławczą a tym kosztów uiszczonego wpisu ( 4 064 zł. ) i kosztów
zastępstwa procesowego ( 3 600 zł. ) oraz kosztów niniejszego procesu, a tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazane zostało, że przyjęte przez Krajową Izbę Odwoławczą dwa
założenia tj., że wykonanie robót budowlanych na istniejącej już powierzchni nie jest budową
budynku kubaturowego oraz że odwołujący przyznał, że część podziemną „Centrum
Administracyjno-Informacyjnego w Legionowie” o powierzchni 2 400 m² wykonał inny
wykonawca, nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale. Skarżący potwierdził jedynie,
że firma Leg-Bud wykonała wyłącznie ściany fundamentowe i konstrukcję piwnic w/w
budynku, a więc tylko zrealizowała część robót żelbetowych. Wykonała ona jedynie wąski
zakres robót o charakterze konstrukcyjnym, stanowiącym mniej niż 1/3 wszystkich tego typu
robót koniecznych do oddania inwestycji do użytku, przy czym stan realizacji robót
instalacyjnych i wykończeniowych wynosił zero. Ponadto celem robót wykonanych przez
skarżącego w piwnicach i garażu przedmiotowego budynku było uzyskanie nowej substancji
budowlanej w postaci nadającego się do zagospodarowania budynku, dlatego też skarżącemu
należy przypisać budowę obiektu budowlanego o powierzchni 7 745,80 m², a tym samym
posiadanie doświadczenia wymaganego w zamówieniu. Przeciwne ustalenia są sprzeczne
z art. 3 pkt 7 i art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - prawo budowlane, które
odpowiednio definiują pojęcie robót budowlanych, przez które należy rozumieć budowę,
a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego oraz budowy, która jest wykonanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Na poparcie
swojego stanowiska skarżący powołał wyrok NSA w Białymstoku z dnia 29 marca 2001 roku
( SA/Bk 852/00, ONSA 2002/2/85 ) (skarga - k. 42-47).

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy rozpoznając przedmiotową skargę ustalił i zważył co
następuje:

Skarga jest bezzasadna i podlega w całości oddaleniu.    '

W ocenie Sądu Okręgowego, wbrew twierdzeniom skarżącego wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 20 października 2008 roku w sprawie KIO/UZP 1069/08 nie został
wydany z naruszeniem przepisów postępowania określonych w ustawie z dnia 29 stycznia
2004 roku - prawo zamówień publicznych ( Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655 ). Brak jest
w szczególności podstaw do stwierdzenia, iż poczynione na gruncie przedmiotowego
orzeczenia ustalenia faktyczne stoją w sprzeczności z art. 188 ust. 7 w/w ustawy. Zgodnie
z brzmieniem tego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie ocenia
wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału. Skład orzekający dokonuje wiec oceny wyników
postępowania dowodowego zgodnie z regułą swobodnej oceny dowodów, mając jednak na
względzie zasady doświadczenia życiowego oraz reguły logicznego rozumowania, tj. bacząc
aby z zebranego materiału dowodowego wyprowadzić wnioski tylko racjonalnie uzasadnione.
Wskazać przy tym należy, iż w sytuacji gdy z określonego materiału dowodowego sąd ,a w
niniejszym przypadku izba odwoławcza wyprowadziła wnioski logicznie poprawne i zgodne
z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej
oceny dowodów przewidzianej również w przepisie art. 233 kpc ( statuującego tę regułę w
procesie cywilnym ), choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się
wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne
(wyrok SN z dnia 27 września 2002 r„ IV CKN 1316/00, LEX nr 80273 ).

Dokonując ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza
oparła się na dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w szczególności ogłoszeniu oraz wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez
skarżącego oraz wzięła pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone
w trakcie przeprowadzonej przed nią rozprawy. W ocenie Sądu Okręgowego poczynione
przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne zatem znajdują potwierdzenie
w powołanym materiale dowodowym, jak również nie naruszają zasady swobodnej oceny
dowodów. Odmienna ocena tychże dowodów dokonana przez skarżącego stanowi jedynie
polemikę z prawidłowymi ustaleniami izby odwoławczej. Wbrew zarzutom skargi wskazać
należy, iż powyższe ustalenia poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą i ich ocena
prawna oraz stanowiąca podstawę ustaleń faktycznych ocena przeprowadzonych w toku
postępowania dowodów są prawidłowe i Sąd Okręgowy podzielając je, przyjmuje za własne,
co sprawia, iż nie zachodzi potrzeba ich powtarzania (por. postanowienie Sądu Najwyższego
z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97 - OSNAP 1998 nr 9, poz. 104 oraz wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 12 stycznia 1999 r., IPKN 521/98 - OSNAP 2000, nr 4, poz. 143).

Wskazać należy, iż okolicznością sporną w niniejszej sprawie jest spełnienie przez
konsorcjum: Stanisława Flisa - Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD
i Witolda Zgubińskiego Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe BYCHOWO jednego z
warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest budowa budynku Izby Skarbowej i Urzędu
Skarbowego w Lublinie. Warunkiem tym był wymóg, aby wykonawca ubiegający się o
udzielenia zamówienia wykazał się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotą budowlaną
polegającą na wybudowaniu podobnego obiektu kubaturowego o powierzchni netto nie
mniejszej niż 7 000 m². Jak trafnie to przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza skarżący nie spełnił
powyższego warunku. Na jego potwierdzenie wskazał on bowiem realizację obiektu
„Centrum Administracyjno-Informatycznego z salą widowiskową” na rzecz Urzędu Miasta
w Legionowie o powierzchni netto 7 628,70 m². Ze zgromadzonego w przedmiotowej
sprawie materiału dowodowego wynika tymczasem, że budowa w/w obiektu przebiegała
dwuetapowo, a wchodzące w skład konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe
FLISBUD, które wybudowało nadziemną część budynku o powierzchni około 5 300 m² nie
było jego jedynym wykonawcą. Konstrukcja piwnic i garaży o powierzchni około 2 400 m²
została wykonana w pierwszym etapie budowy przez firmę LEG-BUD, co jednoznaczne
wynika chociażby ze znajdującego się w dokumentacji postępowania, a powoływanego przez
skarżącego protokołu końcowego i przekazania do użytku z dnia 11 lipca 2007 roku.
Okoliczność tę potwierdził zresztą sam skarżący. W odpowiedzi na pismo zamawiającego z
dnia 11 sierpnia 2008 roku wzywające do wyjaśnienia wątpliwości co do wybudowanej przez
niego powierzchni netto budynku podał bowiem, iż „inny podmiot” wykonał ściany
fundamentowe i strop, a na rozprawie przed Krajową Izba Odwoławczą pełnomocnik
skarżącego przyznał, iż konstrukcję podziemną ( konstrukcję piwnic ) wykonała firma LEG-

BUD na podstawie odrębnej umowy zawartej z inwestorem ( k. 29 ). Tym samym, w ocenie
Sądu Okręgowego niczym nie uzasadnione są podnoszone w skardze zarzuty, iż Krajowa Izba
Odwoławcza bezpodstawnie ustaliła, że skarżący przyznał, iż część podziemną „Centrum
Administracyjno-Informacyjnego w Legionowie” zrealizował inny wykonawca.

Spór dotyczy także oceny charakteru robót wykonanych przez firmę FLISBUD w
podziemnym garażu i piwnicach w/w budynku i ewentualnego zaklasyfikowania ich do robót
budowlanych polegających na budowie obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 roku - prawo budowlane ( Dz. U. 2006, Nr 156, poz. 1118 ze zm ). Wskazać
należy, iż zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy
mieli doświadczenie, polegające na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej
w ramach której wybudowali podobny obiekt kubaturowy. Stosownie do art. 3 pkt 7 prawa
budowlanego przez robotę budowlaną należy rozumieć budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W świetle zaś art. 3 pkt
6 w/w ustawy budową jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a
także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego.

Referencja z dnia 30 września 2008 roku, wystawiona przez Urząd Miasta Legionowa
potwierdza, że firma FLISBUD wykonała w części podziemnej budynku takie prace jak: tynki
wewnętrzne ścian i stropów, izolację termiczną stropów i ścian, izolację akustyczną posadzki
z żywic epoksydowych, wylewki i posadzki z płytek gres, płytki ceramiczne na ścianach,
malowanie ścian i sufitów pomieszczeń piwnic, montaż ciągów wentylacyjnych, urządzeń
technologii fontanny, instalacji elektrycznej i sygnalizacji pożarowej, montaż stolarki
drzwiowej i bram garażowych, wykonanie instalacji termicznej, wykonanie zjazdu do garażu
z podgrzewanym podłożem, instalacje centralnego ogrzewania oraz wodno-kanalizacyjne.
W ocenie Sądu Okręgowego prace te są co prawda robotami budowlanymi w rozumieniu art.
3 pkt 7 prawa budowlanego, to jednakże wbrew twierdzeniom skarżącego nie można uznać
ich za roboty budowlane polegające na budowie jako takiej obiektu budowlanego. Były to
bowiem jedynie roboty o charakterze montażowo-wykoóczeniowym na istniejącej już
powierzchni konstrukcji podziemnych. Jak słusznie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza
powołane przez skarżącego orzeczenie NSA z dnia 29 marca 2001 roku ( SA/Bk 852/00 ), w
którym stwierdzono, że jeżeli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego
obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po
innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu to inwestor dokonuje nie remontu, lecz
odbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 prawa budowlanego, wydane zostało w oparciu o inny
stan faktyczny i dlatego samo przez się nie może ono mieć wpływu na rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie można również przyjąć, że ze strony skarżącego
w efekcie tych prac nastąpiła rozbudowa w rozumieniu art. 3 pkt 6 prawa budowlanego.
Rozbudowa to bowiem powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego,
dobudowanie nowych elementów ( wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2 stycznia 2006 roku,
II S.A./Bk 428/2006 ), a żadna z tych czynności nie została przez firmę FLISBUD wykonana.
Z całą pewnością firmie tej nie można również przypisać odbudowy, która polega na z reguły
na odtworzeniu obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym często
niemal całość, a jej rezultatem jest nowy obiekt budowlany zawierający elementy
wykorzystane z poprzedniego obiektu.

Należy tu także wskazać ,że podmiot, który w przedmiotowym spornym budynku w
jego części podziemnej wykonał między innymi fundamenty , ściany i stopy nie wykonał
wprawdzie obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów prawa budowlanego , ale nie
oznacza to ,że roboty tego podmiotu wykonane przez ten podmiot można przypisać
skarżącemu .To ,że z warunków zamówienia nie wynika wprawdzie faktycznie wprost jaka
powierzchnia żelbetowo - monolityczna ma być wykonana przez podmiot ubiegający się o
otrzymanie zamówienia publicznego , aby skutecznie mógł się on o nie ubiegać i spełniać
wymagania zamawiającego nie oznacza ,że powierzchni ta jest bez żadnego znaczenia dla
oceny kwalifikacji danego podmiotu .Jest natomiast oczywiste samo przez się ,że ma to być
powierzchnia , która musi być wykonana w danym obiekcie przez dany podmiot jako
wykonawcę aby spełniał on wymogi ubiegania się o otrzymanie zamówienia i udział w
postępowaniu przetargowym .Tak więc trudno jest też uznać ,że powierzchnia budynku do
której odnosił się wymóg jaki musiał spełniać wykonawca w tym zakresie nie odnosi się w
ogóle do powierzchni powyższych robót i nie jest z nią w ogóle związana . Gdyby tak nie
było wówczas należałoby przyjąć ,że dany wykonawca wykonując jakiekolwiek roboty w
budynku o takiej powierzchni, robót żelbetowo - monolitycznych by nie musiał wykonywać
w ogóle , aby spełniać warunek udziału w niniejszym postępowaniu przetargowym
postawiony przez zamawiającego . Należy tym samym stwierdzić ,że okoliczność , iż
skarżący (jeden z podmiotów tworzących konsorcjum ) wykonywał roboty na powierzchni
ponad 7 000 m ². , prowadził je na takiej powierzchni nie oznacza ,że wykonał samodzielnie
budynek jako taki , aby móc ubiegać się o zamówienie . Tak więc chociaż przedmiotowy
budynek jako taki spełnia wymogi określone przez zamawiającego to jednak roboty
wykonane w tym budynku przez skarżącego już nie . Wykonanie bowiem nie wszystkich
robót zwłaszcza zaś o charakterze konstrukcyjnym , które ostatecznie doprowadziły do
wybudowania tego budynku można bowiem przypisać skarżącemu . To ,że kontynuował on
roboty wcześniej rozpoczęte i wykonane przez innego wykonawcę , nie oznacza samo przez
się ,że można mu przypisać jako jedynemu podmiotowy prace budowlane przy wznoszeniu
etapami budowli, której powierzchnia spełnia wymogi określone przez zamawiającego .

Tak faktycznie to chodziło zatem nie o samo wykończenie budynku o powierzchni
ponad 7 000 m ² czy udział w jego wykańczaniu , lecz o wykonanie w tym budynku robót o
takiej właśnie powierzchni przez konkretny podmiot , gdyż dopiero to dawało
zamawiającemu rękojmię wykonania również przedmiotu zamówienia przez danego
wykonawcę. Gdyby inaczej to traktować to oznaczało to by jak to już podniesiono
wcześniej , że wykonanie nawet przez danego wykonawcę w danym budynku robót w
niewielkim zakresie czy też w określonej branży dawało by danemu wykonawcy podstawy do
skutecznego ubiegania się w postępowaniu przetargowym o zamówienie .Warunki te winny
być zatem także oczywiste nie tylko dla samego zamawiającego ale i dla podmiotów
ubiegających się o to zamówienie , które do przetargu przystąpiły oraz ,że chodzi tu nie o
wykonanie jakichkolwiek robót w obiekcie - jego wykończenie aby można było uzyskać
pozwolenie na jego użytkowanie , czy też udział w wykonaniu takiego obiektu lecz o
wykonanie przede wszystkim jego konstrukcji żelbetowo - monolitycznej.

Tak więc jeszcze raz należy tu podkreślić ,że to nie budynek jako taki miał spełniać
wymogi określone przez zamawiającego , ale roboty wykonane w danym budynku przez tego
konkretnego wykonawcę .To ,że wykonawca w części budynku wykonywał roboty , które nie
mają charakteru robót budowlanych a jedynie montażowo - wykończeniowe nie oznacza ,że
wykonał on cały budynek jako taki, w tym zaś w szczególności roboty odnoszące się do tych
jego elementów konstrukcyjnych, które wykonywał inny podmiot.

Mając powyższe na uwadze bezsporne jest iż, skarżący nie spełnił jednego
z warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu i nie przedstawił w tym zakresie
wymaganych dokumentów. W tej sytuacji zaistniały przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 24
ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych przesłanki do wykluczenia przedmiotowego
konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym bezpodstawne są
twierdzenia skarżącego, iż ze strony zamawiającego doszło poprzez takie wykluczenie do
naruszenia w/w przepisów. Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu było bowiem
następstwem dokonania badania i oceny spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu na podstawie złożonych przez niego oświadczeń i dokumentów. Wobec
stwierdzenia przez zamawiającego, że w stosunku do wykonawcy zachodzi jedna
z okoliczności wymienionych w art. 24 w/w ustawy, miał on obowiązek wykluczyć tego
wykonawcę z postępowania.

Brak jest również przesłanek do stwierdzenia, iż organ orzekający postąpił wbrew art.
192 ust. 2 prawa zamówień publicznych, który przewiduje wymagania formalne odnośnie
uzasadnienia wydanego orzeczenia . Przepis ten stanowi, iż powinno ono zawierać wskazanie
podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które izba uznała za
udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom
odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z
przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie wyroku z dnia 20 października 2008 roku
czyni zadość powyższym warunkom. Organ orzekający nie odniósł się w nim co prawda do
zagadnienia, którym dowodom odmówił waloru wiarygodności, jednakże zdaniem Sądu
Okręgowego świadczy to najwyraźniej o tym, iż oparł on swe ustalenia na podstawie
całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie odmawiając mocy
dowodowej żadnemu z dowodów.

W ocenie Sądu Okręgowego nie można również przyjąć, iż w przedmiotowej sprawie
doszło na naruszenia art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Statuuje on więc dwie fundamentalne zasady udzielania zamówień, tj. zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, które pozwalają na realizację celów
ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Obowiązek przestrzegania przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji znajduje swój
wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych,
w tym w szczególności w regulacji odnoszącej się do opisu przedmiotu zamówienia i
warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich
określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez
zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie
wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Zasada równego traktowania
wykonawców oznacza z kolei jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Wyrazem obowiązku zachowania przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równości jest także jego związanie
podanymi do wiadomości publicznej (wykonawców) informacjami istotnymi dla danego
postępowania. Zamawiający nie może bowiem dowolnie zmieniać warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny ofert, a inne postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia może zmieniać jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach i przy
założeniu przedłużenia terminu składania ofert, jeśli jest to niezbędne ( Komentarz do art.7
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007,
wyd. III).

Podkreślić jednak należy, iż zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia
oraz warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym
potrzebom, tak aby zapewnić realizację postawionego sobie celu, tzn. wyłonienie
wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Okoliczność, że dany
podmiot nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub spełnia go ograniczona ilość

wykonawców, nie uzasadnia automatycznie twierdzenia o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji w postępowaniu, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania zamawiającego są
uzasadnione jego potrzebami. Fakt więc, iż wymogi określone zostały w sposób, który nie
pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim działającym w danej branży na rynku
podmiotom nie przesądza, iż doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż brak jest
jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej stanowi
naruszenie art.7 ust 1 prawa zamówień publicznych. Twierdzenia skarżącego, iż był on
dyskryminowany jako konsorcjum są gołosłowne i nie znajdują żadnego potwierdzenia
w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Zamawiający w ogłoszeniu sprecyzował
warunki, które musieli spełnić wykonawcy aby móc wziąć udział w postępowaniu. Wobec
wątpliwości, czy skarżący je wypełnił został on wezwany do ich wyjaśnienia i złożenia
stosownych dokumentów. Dokonawszy ich oceny zamawiający zasadnie stwierdził, iż
skarżący nie spełnia jednego z warunków określonych w ogłoszeniu i wykluczył go
z postępowania. Czynności te jako w pełni uzasadnione nie stanowią w żaden sposób
sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W tej sytuacji, mając na uwadze całokształt powyższych okoliczności brak jest
podstaw do uwzględnienia przedmiotowej skargi. Dlatego też, Sąd Okręgowy działając na
podstawie powołanych przepisów oraz na mocy art. 198 ust 2 ustawy prawo zamówień
publicznych orzekł o jej oddaleniu.

.. A

.mść 7, oryginałem

_v starszy sekretarz sądów;

8