i

V

O g

Sygn. akt IX Ga 44/08    ^v

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 maja 2008 roku

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:

Sędzia SO Sławomir Boratyński/spr/

SSO Przemysław Grochowski
SSO Liliana Stępkowska
st. sekr. sądowy Ewa Towarnicka

po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2008 roku w Lublinie
na rozprawie

skargi : MAW Telecom International Spółki Akcyjnej w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2008r.sygn. KIO/UZP
79/07

w sprawie z odwołania wniesionego przez MAW Telecom International Spółka
Akcyjna w Warszawie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę
Wojskową Nr 3823 w Dęblinie protestu z dnia 11 grudnia 2007roku,

przy udziale Gildia Spółki z ograniczona odpowiedzialnością w Lublinie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego

I.    Skargę oddala;

II.    Zasądza od skarżącego MAW Telecom International Spółki
Akcyjnej w Warszawie na rzecz przeciwnika skargi -
zamawiającego Skarbu Państwa Jednostki Wojskowej Nr

3823 w Dęblinie kwotę 900 zł ( dziewięćset złotych) tytułem
zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
skargi;

III. Zasadza od skarżącego MAW Telecom International Spółki
Akcyjnej w Warszawie na rzecz przeciwnika skargi - Gildia
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego -
po stronie zamawiającego kwotę 600 zł ( sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania wywołanego
wniesieniem skargi.

Sygn. akt IX Ga 44/08

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 01 lutego 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 79/07
Krajowa Izba Odwoławcza, w sprawie z odwołania wniesionego przez MAW
Telecom International S.A. Warszawa, ul. Chocimska 14 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową Nr 3823 w
Dęblinie, Dęblin, ul. Brygady Pościgowej 5 protestu z dnia 11 grudnia 2007
roku, przy udziale Gildia Sp. z o. o., Lublin, ul. Rudnicka 26 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzekła o oddaleniu odwołania (1) oraz kosztami postępowania obciążyła
MAW Telecom International S.A. Warszawa, ul. Chocimska 14, a także
nakazała: zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 4.064,00 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez MAW Telecom
International S.A. Warszawa, ul. Chocimska 14 i dokonać zwrotu kwoty
15.936,00 zł z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz MAW Telecom International S.A. Warszawa, ul. Chocimska 14 (2) -
k.51-52.

W uzasadnieniu orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie
materiału dowodowego zebranego w sprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza uznała , że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, z uwagi na charakter
zarzutu i związane z tym dyspozycje ustawowe, odniósł się do kwestii zmiany
kryterium oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli
naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy Pzp. W jego ocenie zarzut ten nie znajduje
potwierdzenia. Zgodnie z SIWZ, tj. Częścią V „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków”, o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m. in.
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. przedstawią
wykaz wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności

jest krótszy - w tym okresie (co najmniej jednej /1 / dostawy na kwotę min.
5.000.000,00 zł brutto), odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
dostawy te zostały wykonane należycie)”. Z kolei w Części VI SIWZ -
„Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu”, w pkt 1 lit. j) zawarte jest stwierdzenie, iż „w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, załączniki do
oferty muszą zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: Wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub, ciągłych również
wykonywanych, dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy
- w tym okresie ( co najmniej jednej /l/ dostawy na kwotę min.
5.000.000,00 zł brutto), odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
dostawy te zostały wykonane należycie - Załącznik nr 5”. W pierwszym
wypadku zapis SIWZ (Część V) stanowi wypełnienie dyspozycji wynikającej z
art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zaś w drugim (Część VI) - dyspozycji
wynikającej z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Słusznym więc w ocenie Izby
wydawał się pogląd reprezentowany przez zamawiającego i przystępującego,
a znajdujący odzwierciedlenie w orzecznictwie (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 07 grudnia 2006 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-2874/06) oraz doktrynie i
podzielany przez skład orzekający Izby, iż fakt uregulowania osobno kwestii
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu od kwestii opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności
rozpatrywanego zarzutu. Modyfikacja SIWZ w zakresie wykazu oświadczeń i
dokumentów nie jest objęta zakazem sformułowanym w art. 38 ust. 5 ustawy
Pzp, co więcej powyższy przepis w ogóle się do niej nie odnosi. Zdaniem
doktryny taka modyfikacja w żaden sposób nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Przypadku bowiem dokumentów, każdy z wykonawców ma wiedzę,
jakich dokumentów może żądać zamawiający, gdyż ich katalog jest

zamknięty i określony rozporządzeniem w sprawie dokumentów. W stanie
faktycznym będącym przedmiotem orzekania zmiana dotyczyła Załącznika nr
5 do SIWZ, wypełnia więc przesłanki, o których mowa była powyżej.
Powyższy załącznik w swym pierwotnym brzmieniu nie współgrał w sposób
dostateczny z przedmiotem zamówienia, dlatego celowym i słusznym wydaje
się działanie zamawiającego, który w wyniku uznania protestu powyższą
sytuację określił w sposób jednoznaczny. Takie działanie doprowadziło do
stanu zgodnego z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19 czerwca 2006
roku „w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (Dz. U. z 2006
roku, Nr 87, poz. 605), który stanowi wyraźnie, iż zamawiający może żądać w
celu potwierdzenia i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - wykazu
wykonanych, a w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających
swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy lub
usługi zostały wykonane należycie.

Bezsprzecznie podmioty zainteresowane udziałem w postępowaniu,
znając przedmiot zamówienia od początku, tj. od dnia opublikowania
ogłoszenia w stosownym publikatorze Unii Europejskiej, czyli 03
października 2007 roku - CPV 31641300-4 (symulatory szkoleniowe), tj.
dostawa symulatora kontroli ruchu lotniczego (Sekcja II. 1.1 oraz 1.5
ogłoszenia) dysponowały wiedzą, wobec kogo jest on skierowany. Zmiana
dokonana przez zamawiającego nie zmienia kręgu, czy też grupy
potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.

Potwierdza to wypowiedź odwołującego, który chcąc wykazać tezę
przeciwną i fakt naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, powołując się na
konieczność zawarcia konsorcjum w celu sprostania kwestionowanemu

zapisowi SIWZ nie dostrzegł faktu, iż tylko jedna z pięciu złożonych ofert to
konsorcjum.

Jednocześnie skład orzekający Izby zauważył, iż dokonana zmiana bez
względu na jej charakter miała na celu doprowadzenie treści SIWZ do
zgodności z ustawą oraz aktami wykonawczymi i była wynikiem uznania
protestu, a co za tym idzie uwzględniała interes nie tylko odwołującego, ale i
pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazano także ,że należy zgodzić się z podniesionym podczas
rozprawy stanowiskiem przystępującego, iż brak jest po stronie odwołującego
interesu prawnego. Mimo kwestionowania określonych zapisów SIWZ,
odwołujący złożył ofertę, a jak słusznie sam stwierdził nie jest w stanie
odnieść się z powodu trwającej procedury oceny złożonych ofert, do kwestii
naruszenia jego interesu prawnego przez zamawiającego. Poczynione podczas
rozprawy ustalenia wynikające z wyjaśnień zamawiającego oraz okazanych
ofert uprawniają do twierdzenia, iż mimo zarzutów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia złożona przez odwołującego oferta jest zgodna z
przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ.

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie i doktrynie, według
których naruszenie interesu prawnego musi odnosić się do konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczy podmiot
wnoszący środek ochrony prawnej. Dotychczasowe orzecznictwo stoi na
stanowisku, że naruszenie interesu prawnego, na gruncie przepisów ustawy
- Prawo zamówień publicznych, polega w istocie na utracie możliwości
ubiegania się o zamówienie, bądź też utraty możliwości jego uzyskania.
Interes prawny w uzyskaniu zamówienia ma tylko ten, na którego sferę
prawną w sposób bezpośredni lub pośredni oddziałuje wynik danego
postępowania, a fakt zaistnienia tegoż musi zostać udowodniony.

Reasumując Izba wskazała ,że odwołujący jest nadal uczestnikiem
przedmiotowego postępowania i nie utracił możliwości ubiegania się o
zamówienie, ani też możliwości jego uzyskania.

Odnośnie zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz
jego modyfikacją w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, należy uznać zdaniem
Izby ,że po analizie SIWZ, w szczególności załącznika nr 1, tj. Wymagań
taktyczno - technicznych symulatora ruchu lotniczego oraz załączonych do

akt sprawy dokumentów, m. in. pisma Komendanta - Dziekana Wydziału
Lotnictwa z dnia 09 lipca 2007 roku oraz z dnia 01 października 2007 roku,
iż opis przedmiotu zamówienia ma co najmniej charakter mieszany, tj.
funkcjonalno - techniczny, czyli częściowo wskazuje wymagane parametry, a
częściowo wskazuje wymagania funkcjonalne. Istotne jest przy tym, zgodnie
z twierdzeniem doktryny, żeby wykonawca mógł dokładnie na podstawie
opisu przedmiotu zamówienia określić swoje zobowiązanie.

Należy zaznaczyć, iż zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia ma wybór metody dokonywania tego opisu. Dopuszczenie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie funkcji, jakie przedmiot zamówienia
ma wypełnić, jest uwarunkowane dokonaniem przez zamawiającego
wystarczająco dokładnego opisu. Wskazanie wymagań funkcjonalnych nie
zwalnia bowiem z obowiązku przestrzegania norm zawartych w art. 29. W
tym stanie faktycznym od początku, wiadomym był unikatowy charakter
przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający zmuszony był do takiego, a nie
innego określenia przedmiotu zamówienia. Działał więc zgodnie z tezą
orzecznictwa, która daje zamawiającemu prawo do samodzielnego dokonania
oceny swoich potrzeb i stosownie do tych potrzeb opisania - z zastrzeżeniem
zasad określonych w art. 29 ustawy - przedmiotu zamówienia. W związku z
tym zamawiający określił swoje potrzeby, znając cel, który mu przyświecał.
Nie naruszył art. 29 ustawy Pzp, m. in. dlatego, iż jak potwierdził podczas
rozprawy dopuszczał oferty równoważne, akcentując nadto konieczność
zapewnienia kompatybilności modułów i możliwości pracy łącznej i
rozdzielczej dostarczanych elementów.

W ocenie Izby modyfikacje dokonywane przez zamawiającego de facto
miały na celu zapewnienie wystarczająco dokładnego opisu przedmiotu
zamówienia dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W związku z powyższym nie może być w tym wypadku mowy o
naruszeniu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż działania
zamawiającego były ukierunkowane na usunięcie takich zapisów SIWZ w
przedmiocie zamówienia, które ewentualnie mogłyby stanowić C2yn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
roku, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

W związku z powyższym zamawiający wypełnił w tym względzie
wszystkie uwarunkowania wynikające z art. 38, a w szczególności z jego
ustępu 4, które uzasadniają zmiany od ich zasadności. Zgodnie z doktryną
bowiem, w szczególnie uzasadnionych wypadkach (tzn. gdyby np. okazało
się, że na podstawie sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia oferenci
nie są w stanie złożyć ofert odpowiadających warunkom zamówienia)
zamawiający może zmienić specyfikację zamówienia w dowolnym momencie
zamówienia, ale przed upływem terminem składania ofert. Należy jednak
zauważyć, iż przepis art. 38 ust. 4 nie pozwala na swobodne dokonywanie
zmian treści specyfikacji, a jedynie na dokonywanie tych zmian (modyfikacji)
w szczególnie uzasadnionych wypadkach. Zamawiający nie może
wprowadzać zmian, kiedy chce i jak chce. Decyzja o zmianie musi być
uzasadniona naprawdę wyjątkowymi okolicznościami. Jakkolwiek pojęcie to
(w szczególnie uzasadnionych przypadkach) nie zostało nigdzie bliżej
dookreślone, ale z treści tego przepisu niewątpliwie wynika obowiązek
zamawiającego uzasadnienia wprowadzenia zmian treści modyfikacji.

Należy także zaznaczyć, iż załącznik nr la do SIWZ ma charakter
pomocniczy i nie jest wiążący dla zamawiającego podczas oceny złożonych
ofert, co przyznał podczas rozprawy. Wynika to także z akt sprawy oraz treści
rozstrzygnięcia protestu. W związku z tym nie znaczenia fakt, iż cztery z
pięciu złożonych ofert, w tym oferta odwołującego powyższy załącznik
zawiera. Jego brak nie będzie skutkował żadnymi konsekwencjami
przewidzianymi w ustawie Pzp. Wiążący jest załącznik nr 1 do SIWZ oraz
pozostałe modyfikacje, za wyjątkiem załącznika nr la do SIWZ. Czyni to
oferty złożone w niniejszym postępowaniu porównywalnymi, a
bezzasadnością zarzutów odnoszących się do załącznika nr la do SIWZ. Tym
samym w ocenie Izby odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 38 ust. 4 i 5 ustawy Pzp (k.53-64).

Uzasadnienie o kosztach według izby uzasadnia uzasadnia treść art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (k.64).

Na powyższy wyrok, w dniu 13 lutego 2008 roku, skargę wniósł MAW
Telecom International S.A. w Warszawie (k.69-), zarzucając mu:

1. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

-    naruszenie przepisu art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez oddalenie odwołania
skarżącego;

-    naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez oddalenie odwołania
skarżącego;

-    naruszenie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez jego niezastosowanie poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania .

2. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść
orzeczenia, a mianowicie art. 192 ust. 2 oraz art. 188 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, polegające na:

-    braku w zaskarżonym wyroku wskazania przyczyn, dla których skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie dał wiary i odmówił wiarygodności
i mocy dowodowej dowodom przedstawianym przez skarżącego, zaniechania
wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy;

-    dokonania błędnej oceny i interpretacji postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w szczególności poprzez uznanie, że zapisy
załącznika nr 5 nie dotyczą bezpośrednio warunków udziału w
postępowaniu;

-    błędzie w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że zmiana w treści
załącznika nr 5 nie spowodowała zmiany warunków udziału w
postępowaniu;

błędzie w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że przedmiot
zamówienia został opisany przez zamawiającego prawidłowo.

Wskazując na powyższe pełnomocnik skarżący wniósł o zmianę
zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, iż przyjęte przez skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej założenie, iż zmiana załącznika nr 5
do SIWZ nie ma związku z warunkami udziału w postępowania jest błędne.
Przepis art. 38 ust. 5 ustawy bowiem zabrania dokonywania modyfikacji

dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania w ogóle. Ustalając warunek posiadania niezbędnego
doświadczenia w pkt V SIWZ jednoznacznie wskazano, iż ocena spełnienia
warunku zostanie dokonana na podstawie wykazu dokonanych dostaw.
Natomiast z zapisu zawartego w pkt VI ust. 1 SIWZ wynika, iż zawartość
załącznika nr 5 ma związek z oceną spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Z pierwotnego brzmienia tego zapisu wynikało, iż o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dostarczyli jakąkolwiek
aparaturę, przyrządy, urządzenia i wyposażenie dla wojska. Następnie
jednak pismem z dnia 23 listopada 2007 roku zamawiający dopuścił jako
potwierdzające spełnienie warunku posiadania doświadczenia niezbędnego
dla realizacji zamówienia dostawy symulatorów czołgów, samolotów oraz
samochodów. Na powyższą zmianę w dniu 27 listopada 2007 roku protest
wniosła GILDIA Sp. z o. o., do którego skarżący przyłączył się po stronie
protestującego. W wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia powyższego protestu
wprowadzono kolejne, trzecie brzmienie załącznika nr 5, według którego o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący
się doświadczeniem w co najmniej jednej dostawie symulatora kontroli ruchu
lotniczego. W związku z tym bez wątpienia doszło do dwukrotnej zmiany
kryterium oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem
naruszono zakaz płynący z przepisu art. 38 ust. 5 ustawy. Naruszeniem
tegoż przepisu jest również to, iż na skutek zmiany wprowadzonej do SIWZ,
dla potwierdzenia spełniania warunków konieczne było zawiązanie
konsorcjum.

Skarżący podniósł nadto, iż w treści samego załącznika nr la znajdują
się zapisy sprzeczne. Z jego nagłówka wynika, iż zapisane są w nim
wymagania minimalne. Należałoby sądzić, że są wobec tego wiążące. Pod
tabelą znajduje się jednak zapis, iż załącznik ma charakter pomocniczy.
Trudno więc nazwać takie określenie jednoznacznym i wyczerpującym w
myśl art. 29 ust. 1 ustawy.

Skarżący wskazywał również, iż ma on interes prawny w zastosowaniu
środka ochrony prawnej, bowiem w przypadku zmiany kryteriów na
pierwotne, spełniałby warunki udziału w postępowaniu. Jednak z uwagi na
fakt, iż każda zmiana warunków, skutkuje unieważnieniem postępowania w

trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, skarżący zażądał unieważnienia
postępowania (k. 71-77).

W dniu 27 lutego 2008 roku wykonawca, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, złożył pismo
procesowe w związku z wniesioną skargą, wnosząc o oddalenie skargi w
całości. W uzasadnieniu podniósł, iż oddalenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą odwołania wniesionego przez skarżącego nastąpiło na podstawie
i w granicach prawa, a skarżący nie posiada interesu prawnego w złożeniu
skargi, bowiem zgodnie z treścią art. 6 k.c. nie wykazał go.

Bezzasadny jest również zarzut naruszenia • przez zamawiającego
przepisu art. 38 ust. 5 Pzp, zamawiający bowiem nie dokonał zmiany, ani
modyfikacji, ani warunków udziału w postępowaniu, ani sposobu oceny ich
spełnienia. Doprecyzowaniu uległ natomiast załącznik nr 5 do SIWZ, tj. wzór
przykładowego wykazu wykonanych dostaw. Ponadto nastąpiło to na skutek
rozstrzygnięcia protestu, do którego to postępowania przyłączył się skarżący.
Dlatego też działanie skarżącego należy uznać, w myśl art. 5 k.c. za nie
zasługujące na ochronę. Niemniej jednak słusznie zauważyła Krajowa Izba
Odwoławcza, iż art. 38 ust. 5 ustawy nie odnosi się do oświadczeń i
dokumentów.

Bezzasadny jest również zarzut odnoszący się do opisu przedmiotu
zamówienia, bowiem zamawiający jest uprawniony do opisania przedmiotu
zamówienia publicznego w sposób uwzględniający jego potrzeby. Nadto
zamawiający opisał tenże przedmiot w sposób funkcjonalno - techniczny, co
znajduje swoją podstawę w art. 30 ust. 6 Pzp i w żaden sposób nie narusza
art. 29 ust. 1 Pzp. Jednocześnie wskazano , iż zamawiający dokonał
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w odpowiedzi na żądanie
skarżącego.

Natomiast do naruszenia art. 188 ust. 7 Pzp. mogłoby dojść tylko
wówczas, gdyby skarżący przy pomocy argumentów jurydycznych wykazał
uchybienie podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności o mocy
poszczególnych dowodów, a nadto wpływ tego postępowania na wynik
postępowania. Z kolei zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 Pzp, mógłby
skutkować wzruszeniem zaskarżonego wyroku jednie wtedy, gdyby wadliwe

uzasadnienie orzeczenia miało wpływ na wynik sprawy. W związku z tym
zarzuty skarżącego należałoby uznać za nieudowodnione i bezzasadne.
Ponadto skarżący nie wykazał okoliczności skutkujących koniecznością
unieważnienia postępowania (k. 168-174).

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy w Lublinie rozpoznając
przedmiotową skargę ustalił i zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona i nie zasługuje na jej uwzględnienie .

Wbrew zarzutom skargi wskazać należy, iż ustalenia poc2ynione przez
Krajową Izbę Odwoławczą i ich ocena prawna oraz stanowiąca podstawę
ustaleń faktycznych ocena przeprowadzonych w toku postępowania
dowodów są prawidłowe i Sąd Okręgowy podzielając je, przyjmuje za własne,
co sprawia, iż nie zachodzi potrzeba ich powtarzania (por. postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97 - OSNAP 1998 nr
9, poz. 104 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 1999 r., I
PKN 521/98 - OSNAP 2000, nr 4, poz. 143).

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała w niniejszej sprawie oceny
całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, na podstawie którego
poczyniła właściwe ustalenia faktyczne i wyciągnęła prawidłowe wnioski.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała również prawidłowej interpretacji
prawnej dokonanych w sprawie ustaleń i przedstawiła w uzasadnieniu
podstawę prawną orzeczenia. Bez wpływu na powyższe stanowisko pozostają
zarzuty i wnioski skarżącego.

Na wstępie rozważań prawnych w ocenie Sądu Okręgowego należy
odnieść się do kwestii braku naruszenia interesu prawnego po stronie
skarżącego w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie
bowiem z treścią art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcom i
uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym miejscu należy
przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 08 sierpnia 2006 roku, według
którego tylko wykonawcy, uczestnicy konkursu oraz inne osoby wskazane w

ustawie, które wykażą doznanie uszczerbku w interesie prawnym lub
możliwość doznania takowego uszczerbku są uprawnione do złożenia
protestu i odwołania. Przesłanka ta winna być wykazana już w proteście i nie
podlega domniemaniu (...) (teza 1). Brak wskazania przez odwołującego
naruszenia jego interesu prawnego (na czym polega, że doznał lub może
doznać uszczerbku) uniemożliwia rozpoznanie merytorycznych zarzutów i
skutkuje oddaleniem odwołania (teza 2) (UZP/ZO/0-2242/06, LEX nr
209777). Potwierdzeniem powyższego wyroku jest również wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 12 marca 2007 roku, według którego w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, interes prawny w uzyskaniu
zamówienia ma tylko ten, na którego sferę prawną może oddziaływać
bezpośrednio lub pośrednio wynik danego postępowania. Wykazanie
naruszenia interesu prawnego powinno być realne i konkretne, opierać się
na faktach, a nie hipotezach lub żądaniach, które nie mogą lub nie muszą
być spełnione przez zamawiającego. Naruszenie interesu prawnego musi
istnieć w konkretnym postępowaniu (UZP/ZO/0-219/07, LEX nr 286165).

Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wykazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. Mimo bowiem
kwestionowania określonych zapisów SIWZ, odwołujący złożył ofertę, a jak
słusznie sam stwierdził, nie jest w stanie odnieść się z powodu trwającej
procedury oceny złożonych ofert, do kwestii naruszenia jego interesu
prawnego przez zamawiającego. W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie
Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko i
wyłącznie już z tego względu . Niemniej jednak w uzasadnieniu wydanego
przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w
sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego
w świetle powyższego nie musiałajuż czynić. Mimo to jednak rozstrzygnięcie
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie należy uznać również za trafne.

Należy także zaznaczyć, iż w odpowiedzi na skargę również został
podniesiony zarzut braku interesu prawnego skarżącego, jednak tym razem
w złożeniu skargi. Niemniej jednak w ocenie Sądu Okręgowego skarżący, w
piśmie procesowym z dnia 11 marca 2008 roku (k. 192-193 wraz z

załącznikami) jednoznacznie wskazał, iż został on wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt nie dołączenia do
oferty dokumentu potwierdzającego wymagane doświadczenie. Jego zdaniem,
gdyby nie doszło do zmiany warunków udziału w postępowaniu, które jest
sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, nie miałoby
miejsca powyższe. Dlatego też w ocenie Sądu Okręgowego skarżący, na tym
etapie postępowania wykazał naruszenie jego interesu prawnego i dlatego też
Sąd Okręgowy odniósł się w sposób merytoryczny do zarzutów podniesionych
w skardze.

I tak za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów
postępowania, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art.
192 ust. 2 oraz art. 188 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
polegające na:

-    braku w zaskarżonym wyroku wskazania przyczyn, dla których skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie dał wiary i odmówił wiarygodności
i mocy dowodowej dowodom przedstawianym przez skarżącego, zaniechania
wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy;

-    dokonania błędnej oceny i interpretacji postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w szczególności poprzez uznanie, że zapisy
załącznika nr 5 nie dotyczą bezpośrednio warunków udziału w
postępowaniu;

-    błędzie w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że zmiana w treści
załącznika nr 5 nie spowodowała zmiany warunków udziału w
postępowaniu;

błędzie w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że przedmiot
zamówienia został opisany przez zamawiającego prawidłowo.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba z urzędu sporządza uzasadnienie wyroku oraz postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. Z kolei ustęp 2 tegoż przepisu
stanowi, iż uzasadnienie, o którym mowa w ust. 1, zawiera wskazanie
podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba
uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla
których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz
wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Natomiast zgodnie z treścią przepisu art. 188 ust. 7 ustawy, Izba
ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty naruszenia zasady swobodnej oceny
dowodów, czyli art. 188 ust. 7 ustawy oraz treści art. 192 ust. 2 ustawy
stanowią wyłącznie polemikę skarżącego z wyrokiem i uzasadnieniem Krajowej
Izby Odwoławczej, która nie może odnieść skutku. Skarżący nie wykazał
bowiem istotnych błędów logicznego rozumowania, sprzeczności oceny
ustalonego w sprawie stanu faktycznego z doświadczeniem życiowym, braku
wszechstronności, czy też bezzasadnego pominięcia dowodów, które mogłyby
prowadzić do odmiennych wniosków, niż te prezentowane przez Izbę. W
judykaturze utrwalony jest pogląd, wprawdzie dotyczący treści art. 233 § 1
k.p.c., to jednak znajdujący zastosowanie również do treści art. 188 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na identyczne brzmienie treści
obu tych przepisów, że skuteczne zgłoszenie zarzutu naruszenia przez Sąd art.
233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego
rozumowania lub doświadczenia życiowego, jedynie bowiem to może być
przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny
dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej, niż
przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej
ocenie, niż ocena sądu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 11 stycznia
2006 r., I ACa 1609/05, LEX nr 189371). Co więcej - zaniechanie
wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego nie
stanowi o naruszeniu art. 233 § 1 k.p.c. Także naruszeniem tego przepisu
nie jest pominięcie przez sąd przy wyrokowaniu określonej okoliczności
faktycznej, nawet jeżeli strona uważa ją za okoliczność istotną dla
rozstrzygnięcia sprawy (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 listopada
2003 roku, II CK 293/02, LEX nr 151622).

Z kolei ocena mocy i wiarygodności dowodów, przeprowadzona w
pisemnym uzasadnieniu orzeczenia, mogłaby być skutecznie podważona w
postępowaniu odwoławczym tylko wówczas, gdyby wykazano, że zawiera ona
błędy logiczne, wewnętrzne sprzeczności, jest niepełna itp. (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 31 sierpnia 2005 roku, I ACa 456/05, LEX nr
177026). Ponadto z uwagi na ugruntowaną linię orzeczniczą Sądu

Najwyższego, a w szczególności z uwagi na treść wyroku z dnia 15 kwietnia
2005 roku, strona może powołać się na zarzut wadliwego sporządzenia
uzasadnienia i zarzut taki należy ocenić jako zasadny, gdy z powodu braku w
uzasadnieniu elementów wskazanych w art. 328 § 2 k.p.c. (w przedmiotowej
sprawie - w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, któiy ma
analogiczną treść do art. 328 § 2 k.p.c.) zaskarżony wyrok nie poddaje się
kontroli apelacyjnej bądź kasacyjnej (I CK 756/04, LEX nr 301885).
Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2007
roku, według którego sąd jest zobowiązany do wyjaśnienia motywów
podjętego rozstrzygnięcia w sposób umożliwiający przeprowadzenie kontroli
instancyjnej zaskarżonego orzeczenia (...) (V CSK 115/07, M. Prawn.
2007/17/930).

Mając na uwadze treść uzasadnienia wyroku sporządzonego przez
Krajową Radę Odwoławczą należy podnieść, iż rzeczywiście, jeśli chodzi o
sam układ uzasadnienia nie jest ono sporządzone w taki sposób, jak to
C2ynią sądy. Niemniej jednak z treści uzasadnienia jednoznacznie wynika,
jakie fakty zostały ustalone przez Izbę, które uznała za udowodnione, na
jakich dowodach się oparła, a także zostały przytoczone przepisy prawa,
które w ocenie Izby nie zostały naruszone z dość obszerną argumentacją oraz
w odniesieniu do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. W związku
z tym tak sporządzone uzasadnienie przez Krajową Radę Odwoławczą nie
uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej przez Sąd Okręgowy. Ponadto
zdaniem Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, iż zarzuty skargi nie
podważają w skuteczny sposób dokonanej przez Izbę oceny zebranego w
sprawie materiału dowodowego.

Mając na uwadze powyższe rozważania w ocenie Sądu Okręgowego,
Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonała również błędnej oceny i interpretacji
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności
poprzez uznanie, że zapisy załącznika nr 5 nie dotyczą bezpośrednio
warunków udziału w postępowaniu.

Rozważając powyższą kwestię Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności
rozważy treść art. 38 ust. 5 ustawy i przez to odniesie się jednocześnie do
zarzutu naruszenia tegoż przepisu poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, co
skutkowało oddaleniem odwołania skarżącego.

Treść art. 38 ust. 5 ustawy stanowi, iż modyfikacja treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert,
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.

Jak trafnie to ustaliła Izba zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, tj. Częścią V „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków”, o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m. in.
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. przedstawią
wykaz wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności
jest krótszy - w tym okresie (co najmniej jednej /1 / dostawy na kwotę min.
5.000.000,00 zł brutto), odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
dostawy te zostały wykonane należycie. Z kolei w Części VI SIWZ
zatytułowany „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu”, a dokładnie w pkt 1 lit. j) zawarto stwierdzenie, iż w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, załączniki do
oferty muszą zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy
- w tym okresie ( co najmniej jednej /1 / dostawy na kwotę min.
5.000.000,00 zł brutto), odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
dostawy te zostały wykonane należycie - Załącznik nr 5”.

W związku z powyższym, jak słusznie zauważyła Izba, w pierwszym
wypadku zapis SIWZ (Część V) stanowi wypełnienie dyspozycji wynikającej z
art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zaś w drugim (Część VI SIWZ) - dyspozycji
wynikającej z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Z powyższego jednoznacznie
wynika, iż fakt uregulowania osobno kwestii dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kwestii
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków ma istotne
znaczenie. W przypadku bowiem takiego uregulowania zastosowanie
znajduje wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07 grudnia 2006 roku, według
którego modyfikacja SIWZ w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów nie
jest objęta zakazem sformułowanym w art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, co więcej
powyższy przepis w ogóle się do niej nie odnosi (UZP/ZO/0-2874/06, LEX nr
239929, teza 2). Ponadto zdaniem doktryny taka modyfikacja w żaden
sposób nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W przedmiotowej sprawie zmiana dotyczyła Załącznika nr 5 do SIWZ, a
więc informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mieli dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Z pierwotnego brzmienia tego zapisu wynikało, iż o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dostarczyli jakąkolwiek
aparaturę, przyrządy, urządzenia i wyposażenie dla wojska. Następnie
jednak pismem z dnia 23 listopada 2007 roku Zamawiający dopuścił, jako
potwierdzające spełnienie warunku posiadania doświadczenia niezbędnego
dla realizacji zamówienia dostawy symulatorów czołgów, samolotów oraz
samochodów. Na powyższą zmianę w dniu 27 listopada 2007 roku protest
wniosła GILDIA Sp. z o. o., do którego skarżący przyłączył się po stronie
protestującego. W wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia powyższego protestu
ustalono takie brzmienie załącznika nr 5, według którego o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się
doświadczeniem w co najmniej jednej dostawie symulatora kontroli ruchu
lotniczego.

Należy jednak podkreślić, iż powyższy załącznik w swym pierwotnym
brzmieniu, jak słusznie zauważyła Izba, nie współgrał w sposób dostateczny
z przedmiotem zamówienia, dlatego celowym i słusznym było działanie
zamawiającego, który w wyniku uznania protestu GILDII Sp. z o. o. (do
którego przyłączył się skarżący po stronie protestującego) powyższą sytuację
określił w sposób jednoznaczny. Takie działanie doprowadziło przede
wszystkim do stanu zgodnego z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19
czerwca 2006 roku „w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
(Dz. U. z 2006 roku, Nr 87, poz. 605), który stanowi wyraźnie, iż
zamawiający może żądać w celu potwierdzenia doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia - wykazu wykonanych, a w wypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

Należy również podkreślić, co słusznie zauważyła Izba, iż podmioty
zainteresowane udziałem w postępowaniu, znając przedmiot zamówienia
(dostawa symulatora kontroli ruchu lotniczego), od początku, tj. od dnia
opublikowania ogłoszenia w stosownym publikatorze Unii Europejskiej, czyli
03 października 2007 roku dysponowały wiedzą, wobec kogo jest on
skierowany. Dlatego też zmiana dokonana przez zamawiającego nie zmieniła
kręgu, czy też grupy potencjalnych wykonawców, którzy mogli ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

W związku z powyższym należy również podnieść, iż bezzasadny jest
zarzut błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że zmiana w treści
załącznika nr 5 nie spowodowała zmiany warunków udziału w
postępowaniu.

Na marginesie należy podnieść, iż Izba rozpoznała merytorycznie
powyższe zarzuty dotyczące zmiany warunków udziału w postępowaniu,
wbrew twierdzeniom podniesionym w odpowiedzi na skargę, bowiem zgodnie
z treścią art. 187 ust. 4 pkt 6 Prawa zamówień publicznych dopuszczalne
jest tylko odrzucenie odwołania w całości, a nie w części tj. co do niektórych
tylko zarzutów .

W ocenie Sądu Okręgowego bezzasadnym jest także zarzut błędu w
ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że przedmiot zamówienia został
opisany przez Zamawiającego prawidłowo. Również w tym przypadku Sąd
Okręgowy w pierwszej kolejności odniesie się do treści przepisu art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a jednocześnie do zarzutu naruszenia
tegoż przepisu prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
co skutkowało oddaleniem odwołania skarżącego.

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1, przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Na wstępie należy podnieść, iż dokonywany przez zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia opis przedmiotu zamówienia
jak prawidłowo ustaliła to Izba wpływa na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach
późniejszej umowy. Stąd też, na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego
i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie,
wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które
są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób
trudniących się działalnością w danej branży. Niemniej jednak doktryna
dopuszcza możliwość opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie funkcji,
jakie przedmiot zamówienia ma pełnić, co jest jednak uwarunkowane
dokonaniem przez zamawiającego wystarczająco dokładnego opisu. A więc
zamawiający ma prawo wyboru metody dokonania opisu. Należy przy tym
zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na
rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów,
m.in. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2007 roku, któiy głosi, iż
zamawiający jest uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający jego potrzeby o ile jest to zgodne z prawnie chronionymi
interesami wykonawców/dostawców i nie ma on obowiązku takiego
formułowania wymogów, aby zapewniać możliwość zrealizowania zamówienia
przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży i w odniesieniu
do wszystkich produktów oferowanych na rynku (UZP/ZO/ 0-484/07, LEX
nr 278097, teza 1). Potwierdza go również wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07
marca 2007 roku, według którego zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający
jego indywidualnym potrzebom. Fakt, iż wymogi określone zostały w sposób,
który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim działającym w
danej branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iż doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji (UZP/ZO/0-207/07, LEX nr 286191, teza 1).

Należy również podkreślić, iż treść art. 29 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust.
1 ustawy. Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 29 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do
stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym
samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 27 lipca 2007 roku, według
którego nie można mówić o zachowaniu zasad uczciwej konkurencji w
sytuacji, gdy warunki zamówienia są określone w sposób wskazujący albo
wprost na konkretnego wykonawcę, albo poprzez takie określenie wymogów i
parametrów dla przedmiotu zamówienia, iż może je spełnić tylko określony
oferent. Zatem wskazany przez zamawiającego wymóg dostarczenia przez
wykonawcę przed podpisaniem umowy z zamawiającym umów o współpracy
z określonymi firmami narusza te zasady (UZP/ZO/ 0-899/07, LEX nr
342087).

Niemniej jednak należy również zwrócić uwagę na wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2007 roku, stanowiący, iż istnieje cały szereg
parametrów, którymi można opisywać poszczególne przedmioty zamówienia,
które jednak nie muszą być użyteczne z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia i nie muszą znajdować się w jego opisie, aby ten mógł być
uznany za prawidłowy. Nadmierne uszczegóławianie w tym względzie grozi
bowiem uznaniem, że jego opisanie prowadzi do utrudnienia uczciwej
konkurencji, co jest sprzeczne z art. 29 ust. 2 ustawy. Nie może więc
dochodzić do dyktowania przez wykonawców, które parametiy są ważne przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia, lecz kwestia ta zależy od oceny i
zapotrzebowania zamawiającego w danym konkretnym przetargu, a opis ten
ma być jednoznaczny i wyczerpujący, dostatecznie dokładny i zrozumiały
(UZP/ZO/0-362/07, LEX nr 286215).

W przedmiotowej sprawie w ocenie Sądu Okręgowego należy podzielić
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż opis przedmiotu zamówienia ma
charakter mieszany, tj. funkcjonalno - techniczny, czyli częściowo wskazane
zostały wymagane parametry, a częściowo wskazane zostały wymagania
funkcjonalne. Niemniej jednak, jak już zostało wcześniej zaznaczone, taki
opis przedmiotu zamówienia jest dopuszczalny (por. art. 30 ust. 6 Prawa
zamówień publicznych), a wręcz, biorąc pod uwagę, iż chodzi o symulator
ruchu lotniczego, jedyny możliwy. Natomiast modyfikacje dokonane przez
zamawiającego miały na celu zapewnienie wystarczająco dokładnego opisu
przedmiotu zamówienia dla uczestników postępowania. Ponadto modyfikacja
ta miała miejsce przed upływem terminu do składania ofert. Należy również
podkreślić, iż załącznik nr la do SIWZ ma charakter pomocniczy i nie jest
wiążący dla zamawiającego podczas oceny złożonych ofert, co sam przyznał
podczas rozprawy, a co wynika również z treści rozstrzygnięcia protestu. W
związku z tym jego brak nie będzie skutkował żadnymi konsekwencjami
przewidzianymi w ustawie Pzp, co skutkuje natomiast tym, iż wszystkie
oferty złożone w niniejszym postępowaniu nawet bez tego załącznika są
ofertami porównywalnymi. Za brakiem naruszenia treści art. 29 ust. 1
Prawa zamówień publicznych świadczy również fakt, iż zamawiający w toku
postępowania przed Krajową Radą Odwoławczą podniósł, iż dopuszcza oferty
równoważne, akcentując nadto konieczność zapewnienia kompatybilności
modułów i możliwości pracy łącznej i rozdzielczej dostarczanych elementów.

Z uwagi na wszystkie poczynione przez Sąd Okręgowy rozważania
należy podnieść, iż bezzasadnym jest również zarzut naruszenia przepisu
prawa materialnego, a mianowicie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia
postępowania.

Zgodnie z treścią art. 191 ust. 3 ustawy, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba bierze jednak pod uwagę z
urzędu okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia; w takim przypadku Izba wydaje wyrok. Skarżący, domagając się

21

unieważnienia postępowania, w uzasadnieniu skargi wskazywał na treść art.
93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, iż zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Za wady uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego doktryna uznaj e w szczególności wady oświadczeń
woli w rozumieniu art. 82-88 k.c. po stronie oferenta lub zamawiającego. Nie
ma tu jednak znaczenia, czy wadliwość czynności uczestnika postępowania
objęta jest nieważnością bezwzględną, czy też nieważnością względną,
skutkującą jedynie uchyleniem się od skutków prawnych oświadczeń woli.
Niemniej jednak w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności
uzasadniające konieczność unieważnienia postępowania. Okoliczności
bowiem takich Skarżący, zgodnie z treścią art. 6 k.c. nie wykazał, a w
szczególności nie wykazał, iż doszło w niniejszej sprawie do zmiany
warunków udziału w postępowaniu, która skutkuje unieważnieniem
postępowania.

Z tych też wszystkich względów i w oparciu o art. 198 ust. 2 zd. 1
Prawa zamówień publicznych Sąd Okręgowy oddalił skargę.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem przedmiotowej
skargi orzeczono na podstawie przepisu art. 98 kpc i 99 kpc .