Wyrok KIO IX Ga 63/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 czerwca 2010 roku

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Beata Błotnik (spr.)

SO Liliana Stępkowska, SO Wojciech Turżański
Sabina Tutalak

po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2010 roku w Lublinie

na rozprawie

sprawy z odwołania Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej w Lubartowie protestu zgłoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

na skutek skargi Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 13 stycznia 2010 roku

sygn. akt KIO/UZP 1650/09

I.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nakazuje unieważnienie czynności
zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej
w Lubartowie, dotyczące unieważnienia przetargu;

II.    zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej w Lubartowie na rzecz Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie kwotę 7 444 zł (siedem tysięcy czterysta czterdzieści cztery
złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego i skargowego.

IX Ga 63/10

Uzasadnienie

Wyrokiem z 13 stycznia 201 Or. Krajowa Izba Odwoławcza - po rozpoznaniu
odwołania wniesionego przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Lubartowie - protestu z 12 października 2009r. - oddalił to
odwołanie, obciążając Spółdzielnię kosztami postępowania w kwocie 4 444 zł.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na
następujące fakty i wnioski.

Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie złożyła protest i odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowe w zakresie
utrzymania higieny szpitalnej wraz z przejęciem pracowników - prowadzonym na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity z 2007r., Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej w skrócie : P.z.p.) przez Szpital
Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie . ogłoszenie
o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 24 lutego 2009r.

W związku z brakiem dokonania czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty
w tym postępowaniu, na skutek protestu i odwołania złożonego przez Spółdzielnię w
sprawie o sygn. kat KIO/UZP 1159/09, Izba wyrokiem z 23 września 2010r. nakazała
zamawiającemu dokonanie oceny ofert.

W wyniku wskazanego orzeczenia zamawiający pismem z 7 października 2009r.
poinformował odwołującego o unieważnieniu niniejszego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4,6 i 7 P.z.p.

W uzasadnieniu tej decyzji Szpital wskazał następujące okoliczności :

1)    w chwili wszczynania postępowania jednostka zamawiając działała w oparciu o
prowizorium planu finansowego, z którego nie wiadomo czy wynikało, aby kwota
na sfinansowanie zamówienia była przewidziana, jednakże właściwy plan
finansowy Zamawiającego nie zawierał takiej pozycji. W chwili obecnej
Zamawiający nie posiada środków na realizację zamówienia, a tym samym
zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej
przewidzieć, a która uniemożliwia dalsze prowadzenie postępowania.
Przesłankę tę należy rozpatrywać również w kontekście art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p., tj. braku środków finansowych na realizację zamówienia w
stosunku do pierwotnie przewidzianej przez Zamawiającego kwoty;

2)    w toku procedury przetargowej zaszły okoliczności faktyczne, które stanowią o
konieczności unieważnienia postępowania - należy do nich zaliczyć oszacowanie

wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia w sposób wadliwy, który
uniemożliwia zamawiającemu podpisanie ważnej umowy. Wartość tę
oszacowano bowiem bez należytej staranności, gdyż dokonana w tym zakresie
czynność nie spełnia wszystkich wymagań dotyczących jednostek sektora
finansów publicznych. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, nie
uwzględniając wszystkich wymogów ustawowych, czego przykładem może być
wskazanie na wymagane w toku realizacji zamówienia produkty opisane nazwą
handlową, podczas gdy nie ma pewności, że będą ona dostępne na rynku -
wobec 3-letniego okresu realizacji zamówienia. Stwarza to ryzyko niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego, zwłaszcza, ze projekt
umowy nie zakładał jakiejkolwiek zmiany w jej treści;

3) Zamawiający powołał się również na istotne wady postępowania takie, jak :
uniemożliwienie prac komisji przetargowej niektórych jej członków, w tym
udział w takich czynnościach jak przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia,
określenie wartości przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 21 ust. 2 P.z.p.).
Podkreślił, że otrawcie ofert odbyło się w składzie komisji niedającym jej prawa
do odbycia ważnego posiedzenia komisji, a tym samym skutecznego działania.
Zamawiający wskazał też na wadliwy sposób prowadzenia dokumentacji
postępowania, a tym samym naruszenia zasady pisemności, wyrażonej w art. 9
ust. 1 P.z.p.

Przytoczone okoliczności zdaniem zamawiającego świadczą o naruszeniu w
prowadzonym postępowaniu przepisów P.z.p., mającym wpływ na wynik postępowania.
Unieważnienia postępowania wymaga ochrona interesu publicznego - zapobieżenia
wydatkowania środków publicznych z naruszeniem zasady osiągania najlepszych korzyści z
poniesionych nakładów, jak i interesu szpitala oraz pacjentów pozbawionych pomocy
personelu szpitala w postaci salowych. Dokonując ponownie wszczęcia postępowania na
ten sam przedmiot zamówienia zamawiający uwzględni wszystkie okoliczności, które będą
miały wpływ na zakres zamówienia, prawidłowy jego opis oraz zapewnią taką konstrukcję
umowy o zamówienie i niezakłóconą współpracę z wykonawcą.

Na tę czynność odwołujący w dniu 14 października 2009r. złożył protest, wskazując
na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 P.z.p. W uzasadnieniu
wskazał, że zamawiający nie wykazał zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Podkreślił, że skoro
postępowanie o zamówienie zostało wszczęte, to zamawiający jako profesjonalista
powinien był uprzednio oszacować koszty realizacji zamówienia i uwzględnić je w procesie
planowania finansowego bez względu na to czy działał na podstawie prowizorium. W
nowym planie finansowym powinien byt zarzec pozycję dotyczącą sfinansowania
zamówienia, co do którego zostało wszczęte postępowanie. Jeśli chodzi o wypełnienie
przestanek z art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p., odwołujący podniósł, że za prowadzeniem i
wykonywaniem przedmiotu zamówienia przemawia interes publiczny - w tym zakresie leży
możliwie szybkie wyłonienie profesjonalnego wykonawcy, który daje rękojmię utrzymania
należytego stanu porządkowo-sanitarnego szpitala. Cena najkorzystniejszej oferty, tj.
kwota 7 696 764 zł nie przewyższała kwoty, jaką zamawiający zgodnie ze swoim
oświadczeniem mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał na otwarcie
ofert - 9 300 000 zł. Odwołujący wskazał również, że nie zaistniała żadna z okoliczności
(art. 146 ust. 1 pkt 6 P.z.p.), które mogłyby świadczyć o zawarciu ewentualnie nieważnej
umowy.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Protest został oddalony przez zamawiającego pismem z 26 października 2009r.,
podającym w uzasadnieniu, że zostały wypełnione dyspozycje przepisów art. 93 ust. 1 pkt
4, 6 i 7 P.z.p. Powołał się na wyrok KIO z 23 września 2009r. (sygn. akt KIO/UZP 1159/09),
wskazując, że wykonał go w całości - dokonał czynności oceny oferty, nakazanej tym
wyrokiem.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył odwołanie, podtrzymując
podniesione zarzuty, żądania i argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 187 ust. 4 P.z.p., skutkująca odrzuceniem odwołania, a zarazem
stwierdziła wypełnienie przestanki interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 P.z.p., pozwalająca na merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Po przeprowadzeniu dowodów zgromadzonych w aktach niniejszego postępowania
oraz aktach sprawy odwoławczej KIO/UZP 1159/09 - w tym treści ogłoszenia o zamówieniu
i postanowień SIWZ i oferty odwołującego oraz jego pisma z 22 grudnia 2009r.,
zawierającego oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą oraz aneks nr 7 do gwarancji
wadialnej - Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że podstawy do unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4, 6 i 7 P.z.p. wskazane w decyzji zamawiającego nie
znalazły potwierdzenia w sytuacji faktycznej i prawnej postępowania.

Analizując poszczególne podstawy, w oparciu o które zamawiający unieważnił
przetarg, Izba wskazała, że nie zostały one spełnione.

W odniesieniu do art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Izba wskazała, że w świetle tego
przepisu zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, jeśli kwota, która
dysponował na sfinansowanie zamówienia nominalnie nie wystarcza, aby zaspokoić
wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Do kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 P.z.p.)
należy - przy czynności unieważnienia postępowania - odnosić możliwości finansowe
zamawiającego w danym momencie, w którym następuje zakończenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe zdaniem Izby nie oznacza, że kwota podana
na publicznym otwarciu ofert jest niewzruszalna, o czym świadczy treść art. 86 ust. 3
P.z.p. Pozwala ona zarówno na podwyższenie tej kwoty, jak i wyjątkowo na jej obniżenie -
przy wykazaniu przez zamawiającego, że pomiędzy czynnością otwarcia ofert,
poprzedzającą określenie kwoty, jaką zamawiający dysponuje na sfinansowanie
zamówienia a zakończonym postępowaniem wystąpiły jakieś szczególne okoliczności,
wskazujące na to, że środki te uległy zmniejszeniu. To na zamawiającym w takim
przypadku spoczywa ciężar wykazania takich okoliczności, gdyż to on jako podmiot
odpowiedzialny za prowadzenie postępowania zmienia nagle przez siebie ustalone zasady
jego prowadzenia (zmniejsza kwotę podaną na otwarciu ofert).

W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, aby pomiędzy dniem otwarcia ofert - 27
kwietnia 2009r. a czynnością unieważnienia postępowania - 7 października 2009r.
zaistniały jakieś szczególne, niezależne od niego okoliczności, uzasadniające zmniejszenie
środków na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie okazał Izbie dokumentu planu
finansowego i zmian jego treści, a wręcz przyznał, że plan ten nie był zmieniany,
tłumacząc się błędnym oszacowaniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Powyższe w ocenie Izby nie może być uznane jako nagła sytuacja czy zewnętrzne,
niezależne od Zamawiającego okoliczności, które miały jakikolwiek wpływ na zmniejszenie
środków na sfinansowanie zamówienia. Podnoszony przez zamawiającego ewentualny błąd
poprzedniego kierownika odpowiedzialnego za prowadzenie postępowania nie może
negatywnie wpływać na sytuację wykonawców.

W odniesieniu do art. 93 ust. 1 pkt 6 P.z.p., Izba podkreśliła, że łączne wypełnienie
przesłanek wskazanych w tym przepisie uzasadnia unieważnienie, a taka sytuacja w
rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Zamawiający nie wykazał, aby okoliczności - czy to
związane z finansowaniem zamówienia, czy z funkcjonowaniem szpitala (np. jego
reorganizacja), czy też inne, istotne dla realizacji zamówienia - zmieniły się w toku
prowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje tylko, że środki finansowe na realizację
niniejszego zamówienia nie były przewidziane w planie finansowym jednostki w ogóle w
roku 2009. Wszczynając postępowanie, zamawiający miał tego świadomość. Nie zmieniła
się również struktura organizacyjna Szpitala.

Przy art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Izba wskazała, że w oparciu o ten przepis
postępowanie unieważnia się, jeżeli jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powinien unieważnić
postępowanie, jeżeli stwierdzi kwalifikowaną wadę, której zaistnienie skutkowałoby - w
przypadku ewentualnego podpisania umowy - jej nieważnością. Rozważając przesłanki z
art. 146 ust. 1 P.z.p., Izba poddała analizie punkty 5 i 6 tego ustępu, nie stwierdzając
naruszeń przepisów ustawy towarzyszących ewentualnemu wyborowi oferty lub takich,
które miałyby wpływ na wynik postępowania.

Wskazywane przez zamawiającego braki w dokumentacji postępowania, tj.
prowadzeniu protokołu ZP-1, nie stanowią o naruszeniu, które miałoby jakikolwiek wpływ
na wynik postępowania, niezależnie od podkreślonego przez Izbę faktu niewskazania przez
Zamawiającego żadnych szczegółów co do konkretnych naruszeń. Co do braków w składzie
osobowym komisji przetargowej, w szczególności co do przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia czy też czynności otwarcia ofert, Izba stwierdziła, że powyższe naruszenia -
również konkretnie niewskazane przez zamawiającego, mogą wskazywać co najwyżej o
uchybieniach w zakresie wewnętrznych regulacji zamawiającego co do trybu prac komisji
przetargowej, a w żaden sposób nie naruszają przepisów ustawy. Nie wykazano, aby
wskazany art. 21 ust. 2 P.z.p. stanowiący o co najmniej trzyosobowym składzie komisji
przetargowej, został w jakikolwiek naruszony.

Co do wskazania nazw konkretnych środków (preparatów) stosowanych przy
realizacji zamówienia Izba stwierdziła, że naruszenie w tym zakresie nie nastąpiło, a
nawet jeśliby uznać, że są znamiona naruszenia w tym zakresie, to ewentualne naruszenie
na pewno nie miało wpływu na wynik postępowania - z uwagi na brak protestów w tym
przedmiocie na etapie SIWZ, jak też brak czynności odrzucenia z takiego powodu jakiś
ofert w tym postępowania. Niemniej z zapisów SIWZ (załącznik nr 3) wynika, że określone
zostały tam faktycznie preparaty chemiczne co do ich nazw handlowych. Były to jednak
preparaty stosowane u zamawiającego, który określił też podstawowe wyznaczniki i
parametry graniczne tych preparatów (np. stężenie, czas i zakres działania, związki
aktywne, zastosowanie i sposób przygotowania roztworów roboczych) jako niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że wykonawcy
nie mogli zaoferować innych preparatów o takim samym bądź lepszym poziomie
skuteczności działania co parametry preparatów wskazanych w SIWZ, niezależnie od nazwy
handlowej oferowanego preparatu.

W oparciu o powyższe argumenty Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy P.z.p.

Pomimo jednak potwierdzenia zarzutów bezpodstawnego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba stwierdziła, że nie mogła
uwzględnić odwołania z uwagi na treść art. 191 ust. 1a P.z.p., gdyż oferta odwołującego
jako jedyna złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium. Złożona bowiem w
postępowaniu gwarancja wadialna i jej przedłużenia wygasły - ostatnie przedłużenie
(aneks nr 7) dotyczy gwarancji wadialnej o nr 18/2009/05 z 19 marca 2009r., wystawionej
na rzecz innego beneficjenta aniżeli zamawiający (Szpital Specjalistyczny w Nowym Sączu)
- złożone zamawiającemu w dniu 22 grudnia 2009r. wraz z oświadczeniem o przedłużeniu
terminu związania ofertą - nie zostało dokonane skutecznie. Odwołujący z tego względu
winien być wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p., a
jego oferta winna być odrzucona. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
takiej sytuacji podlegałoby unieważnieniu z powodu braku ważnych ofert. Nakazywanie
zamawiającemu dokonywania ponownej czynności badania o oceny ofert oraz
unieważnienia postępowania tym razem na podstawie art. 93 ust. 1 P.z.p. byłoby w ocenie
Izby bezprzedmiotowe i jak wynika ze stanowiska Izby - pozostawałoby w sprzeczności z
interesem faktycznym zamawiającego, bowiem pozbawiałoby go możliwości dochodzenia
na podstawie art. 93 ust. 4 P.z.p. roszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa
w postępowaniu , w szczególności kosztów przygotowania oferty.

Izba podkreśliła również, że dla ważności i skuteczności zabezpieczenia oferty
wadium konieczne jest złożenie u zamawiającego wadium bądź jego przedłużenie do
upływu terminu na składanie ofert, bądź w przypadku przedłużenia - przed upływem jego
ważności. Ewentualne dysponowanie przez wykonawcę takim zabezpieczeniem wadialnym,
bez jego fizycznego przekazania zamawiającemu nie może świadczyć o skutecznym
zabezpieczeniu oferty.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a P.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, jak w wyroku.

Od tego wyroku skargę wniosła Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
zaskarżając go w całości.

Skarżący orzeczeniu zarzucił:

1)    naruszenie art. 191 ust. 1a P.z.p. poprzez jego błędną interpretację i chybione
uznanie, iż pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów prawa przez
zamawiającego, naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania w
sytuacji, gdy w przypadku gdyby zamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, a zatem bezpodstawnie nie unieważnił postępowania
lecz dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, postępowanie
byłoby zakończone zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego ze
skarżącym, którego oferta była najkorzystniejsza;

2)    naruszenie art. 191 ust. 3 P.z.p. poprzez orzeczenie co do zarzutów, które nie
były przedmiotem protestu, tj. orzeczenie w przedmiocie wykluczenia
skarżącego z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. w sytuacji, gdy
zamawiający nie wykluczył skarżącego z postępowania, a zatem skarżący nie
mógł wnieść protestu na taką czynność zamawiającego i został bezprawnie

ograniczony w możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, które
gwarantuje mu ustawa;

3)    naruszenie art. 181 ust. 2a P.z.p. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy
zamawiający nie wezwał skarżącego do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania
do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, pomimo iż był do
tego ustawowo zobowiązany;

4)    naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. poprzez chybione uznanie, iż skarżący
winien być wykluczony z postępowania w sytuacji, gdy oferta skarżącego była
prawidłowo zabezpieczona wadium przez cały okres trwania postępowania,
dokument, który potwierdzał przedłużenie ważności wadium został przekazany
zamawiającemu, a on potwierdził jego otrzymanie i nie wezwał skarżącego do
przedłużenia ważności wadium w ustawowym terminie;

5)    naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez chybione uznanie, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i że przepis
ten mógłby być podstawą do unieważnienia postępowania przez zamawiającego
w sytuacji, gdy oferta skarżącego nie podlegała odrzuceniu, a zatem ten przepis
nie znajduje zastosowania;

6)    naruszenie art. 188 ust. 7 P.z.p. w związku z zaniechaniem przeprowadzenia
postępowania dowodowego i nierozważenie zebranego w sprawie materiału oraz
wyciągnięcie przez Izbę wniosków sprzecznych z zasadami logicznego
rozumowania;

7)    naruszenie art. 190 ust. 2 P.z.p. poprzez wydanie wyroku bez rozpoznania istoty
sprawy.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, dokonanie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, a nadto orzeczenie o kosztach postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą według norm przepisanych oraz o zasądzenie od uczestnika na rzecz
skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sad Okręgowy - Sad Gospodarczy w Lublinie zważył, co następuje.

Skarga Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy uznał za zasadny w szczególności zarzut naruszenia przepisu art. 191

ust. 3 P.z.p. poprzez orzeczenie przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów, które nie

były przedmiotem protestu i skonstruowanie orzeczenia w oparciu o argumenty, które
dotyczyły wykluczenia skarżącego z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p.
podczas, gdy zamawiający sam nie dokonał takiego wykluczenia. W konsekwencji słusznie
skarżący zarzucił, że nie mógł wnieść protestu na taką czynność zamawiającego i został
bezprawnie ograniczony w możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Faktycznie bowiem został on pozbawiony możliwości wykorzystania trybu ewentualnego
oprotestowania ewentualnej decyzji zamawiającego w sprawie wykluczenia Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie z udziału w postępowaniu z powodu niewpłacenia
wadium.

Zgodnie bowiem z treścią art. 191 ust. 3 P.z.p. (w brzmieniu mającym zastosowanie
do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi kompleksowe w zakresie utrzymania higieny szpitalnej wraz
z przejęciem pracowników, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 lutego
2009r. pod nr 2009/S 37-0544449), Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście.

Obowiązek wzięcia przez Izbę pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujących
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia (wymienione w art. 93 ust. 1
P.z.p.) - jak wynika z praktyki, doktryny i orzecznictwa Sądu Najwyższego, leżą po stronie
zamawiającego skoro przepis art. 191 ust. 1a P.z.p. stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a uwzględniając odwołanie może - stosownie
do ust. 2 pkt 1 i pkt 2 - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
nakazać unieważnienie czynności zamawiającego (por. „Prawo zamówień publicznych -
Komentarz” pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006r.
str. 418-419).

Zestawiając brzmienie zacytowanych przepisów, obowiązujących przed ostatnią -
szeroką ich nowelizacją z grudnia 2009r. - stwierdzić należy, że w postępowaniu przed KIO
istotny jest zakres zaskarżenia odwołaniem czynności zamawiającego, a w tym kontekście
obowiązujący jest nakaz nieorzekania o zarzutach, które nie zostały zawarte w proteście.

O ile zatem rozważaniu poddać możliwość stosowania w drodze ostrożnej analogii
przepisy postępowania cywilnego odnoszące się do środka odwoławczego od orzeczenia
sądu pierwszej instancji (czyli apelacji), w postępowaniu również tym istotne znaczenie
ma zakaz orzekania o kwestiach nieobjętych zarzutami apelacji (art. 378 § 1 k.p.c.), przy
czym w postępowaniu tym sąd odwoławczy z urzędu bierze pod uwagę nieważność
postępowania (art. 379 k.p.c.) Skutkiem jednak stwierdzenia takiej nieważności jest
wydanie orzeczenia uchylającego zaskarżony wyrok i zniesienia postępowania przed sądem
pierwszej instancji w zakresie dotkniętym nieważnością, a nie orzeczenia, które oddala
apelację. W ten sposób zachowany jest przez ustawę tryb odwoławczy i kontrola
instancyjna oraz zagwarantowana ochrona prawa stron do dwuinstancyjnego etapu
postępowania.

Taki też tryb postępowania związanego z rozpoznaniem odwołania przez KIO
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ocenie Sądu Okręgowego winien
być zachowany. Nie można bowiem uznać, że nie naruszy praw uczestnika tego
postępowania wyrok KIO (wydany przecież na skutek wniesienia odwołania) z motywami,
dla których zamawiający powinien wykluczyć ofertę odwołującego z udziału w przetargu, a
której to decyzji zamawiający w ogóle nie podjął. Faktycznie bowiem Szpital Wojewódzki
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie nie wykluczył oferty
skarżącego z postępowania z powodu niewpłacenia wadium. Argumenty, dla których KIO
uznała, że z tej przyczyny postępowanie dotknięte jest nieważnością nie były więc
podstawą uznania przez Szpital wadliwości formalnej złożonej oferty z powodu wystąpienia
tej negatywnej przesłanki, przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p.

Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się tych wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się
na przedłużenie okresu związania ofertą.

Jak zaś wskazano w komentarzu do art. 24 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III, wykluczenie
to jest możliwe jednak wyłącznie po dokonaniu przez zamawiającego obowiązkowych
czynności, które mogą wynikać z art. 26 ust. 3 (por. komentarz do art. 26), tj. wezwania
do uzupełnienia dokumentów.

Z treści ustępu 3 art. 24 P.z.p. wynika spoczywający na zamawiającym obowiązek
zawiadomienia wykonawcy wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia o tym
wykluczeniu i obowiązek podania uzasadnienie faktycznego i prawnego takiej decyzji.

Tego uzasadnienia z oczywistych przyczyn skarżący nie otrzymał i nie mógł w związku
z tym ustosunkować się do zarzutu niewniesienia wadium - zarzutu podniesionego dopiero
w uzasadnieniu wyroku KIO.

Tymczasem do tego zarzutu skarżący odniósł się dopiero formalnie w swojej skardze.

Niezależnie od powyższego KIO nie poddała analizie przebiegu postępowania w sprawie
KIO/UZP 1650/09, której akta Sąd Okręgowy dołączył do niniejszej sprawy. KIO -
omawiając w uzasadnieniu swego wyroku fakt wydania w dacie 23 września 2009r. wyroku
uwzględniającego odwołanie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie od
rozstrzygnięcia przez zmieniającego protestu z dnia 21 lipca 2009r. i nakazującego
Szpitalowi dokonanie oceny oferty - nie poczyniła ustaleń co do okoliczności upływu czasu,
w którym zamawiający nie wykonał poprzedniego wyroku KIO i skutku w postaci upływu
terminu gwarancji banowej - aktualnej jako zabezpieczenie oferty na datę jej złożenia
(tego faktu KIO w poprzednim wyroku nie kwestionowała). Jeżeli więc Izba, orzekając
merytorycznie o zasadności protestu, uznała, że takiego braku oferta Spółdzielni nie miała,
to oznacza, że wówczas Spółdzielnia wpłaciła wymagane przez zamawiającego wadium.

W uzasadnieniu wyroku z 23 września 2009r. KIO podniosła, że wobec powołania
nowego Dyrektora SP ZOZ w Lubartowie z dniem 9 kwietnia 2009r., tj. przed terminem
składania ofert (27.04.2009r.) możliwym było, o ile istnieją ku temu przesłanki,
unieważnienia postępowania, co uchroniłoby odwołującego przed poniesieniem kosztów
związanych z wniesieniem wadium, a dodatkowo także czasu na przygotowanie i
sporządzenie oferty.

Jak wynika z powyższego oraz z dalszego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dalszy upływ czasu i w związku z tym wygaśnięcie udzielonej
gwarancji bankowej, która - zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem zamawiającego
stanowiła należyty sposób wniesienia wadium na datę pierwszego wyroku KIO - stanowiły
następnie podstawę do uznania przez KIO, że zawarty aneks nr 7 z 22 grudnia 2009r. (a
więc już po wydaniu orzeczenia z 23 września 2009r.) nie spełnia wymogu wniesienia
wadium. KIO pominęła przy tym, że w dniu wydania decyzji z 7 października 2009r.
zamawiający nie kwestionował tej okoliczności.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonała żadnych szczegółowych ustaleń i nie poddała
rozważeniu powyższego. Wprawdzie co do zasady wykluczeniu podlega wykonawca,
którego oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą.
Niewniesienie wadium w odpowiednim terminie, tj. przed upływem terminu na składanie
ofert (art. 45 ust. 3), jak też zabezpieczenie na okres krótszy niż wymagany przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia okres związania ofertą
powoduje powstanie obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanka
wykluczenia wystąpi również w sytuacji niewniesienia przez wykonawcę wadium na
przedłużony okres związania ofertą, a więc wtedy, gdy zamawiający działając na
podstawie art. 85 ust. 2 lub art. 181 ust. 2a wystąpi o przedłużenie wadium lub wniesienie
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, a wykonawca wadium takiego nie
przedłuży lub nie wniesie. Pomimo tego jednak nie sposób pominąć, że w okolicznościach
tej sprawy kwestia braku wadium była skutkiem zaniechania zamawiającego czynności
związanych z wyborem oferty - co słusznie KIO zakwestionowała w wyroku w sprawie
KIO/UZP 1159/09.

Powyższe okoliczności czynią zasadną skargę i skutkują zmianą zaskarżonego nią
wyroku i nakazaniem unieważnienia czynności zamawiającego , dotyczących unieważnienia
przetargu.

Z tych wszystkich względów i na podstawie przepisu art. 198f ust. 2 P.z.p. Sąd
Okręgowy orzekł, jak w sentencji wyroku, o kosztach postępowania stanowiąc na
podstawie ust. 5 tego przepisu.