Wyrok KIO KIO 101/07

Sygn. akt KIO/UZP 101/07

WYROK
z dnia 23 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie:Luiza Łamejko
Stanisław Sadowy

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe ,,KONCEPT''
Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków, ul. Racławicka 56od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoZakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16protestu z dnia 07.12.2007 r.

przy udzialexxxzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się orazxxx- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaZakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezKonsorcjum: Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe
,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków,
ul. Racławicka 56.

2) dokonać wpłaty kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści
dwa złote zero groszy) przezZakład Ubezpieczeń Społecznych, Warszawa,
ul. Czerniakowska 16na rzeczKonsorcjum: Biuro Informatyczno -
Wdrożeniowe ,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o., ACTION S.A.,
Kraków, ul. Racławicka 56,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Biuro
Informatyczno - Wdrożeniowe ,,KONCEPT'' Sp. z o.o., Consortia
Sp. z o.o., ACTION S.A., Kraków, ul. Racławicka 56.

2

Uzasadnienie

W dniu 30.06.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się
ogłoszenie o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych na
„Zakup 5 000 szt. stacji roboczych dla Centrali i Oddziałów ZUS”.
Postępowanie zostało wszczęte w trybie przetargu ograniczonego.
W dniu 30.11.2007r. protestujące konsorcjum, którego liderem jest Asseco Systems
S.A., zwanej dalej konsorcjum Asseco, otrzymało od Zamawiającego treść SIWZ, będącą
podstawą wniesienia protestu.
W dniu 07.12.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2
ustawy Pzp, konsorcjum Aseco złożyło pismem z dnia 07.12.2007r., przekazanym
Zamawiającemu faksem w tym samym dniu, protest na treść SIWZ.
Konsorcjum Asseco zarzuciło Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp, domagając się dokonania modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymogu
zawartego w Rozdziale II ust. 2 tabela poz. 3 „BIOS’ i odpowiednio w Załączniku nr 1 do
Formularza oferty, tj. „Możliwość wyłączenia slotów PCI bez uruchamiania systemu
operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączanych do niego urządzeń
zewnętrznych” oraz przedłużenia terminu składania ofert na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum Asseco stwierdziło,żewskazany wymóg stoi
w sprzeczności do dalszych wymagań technicznych sprzętu - Zamawiający nie zawarł
w SIWZ wymogu, aby komputery były wyposażone w jakiekolwiek sloty PCI i tym samym nie
podał też wymaganej ich liczby.
Podkreślił,żekarty rozszerzeń wkładane w sloty PCI, nie są urządzeniami
zewnętrznymi, które mogą być łatwo podłączone przez nieuprawnionego użytkownika. Kartę
PCI trzeba zamontować wewnątrz obudowy komputera, a przy wymaganiach
tj.czujnika otwarciafizycznego Zamawiającego, zainstalowaniaobudowy oraz
zabezpieczenia uniemożliwiającego otwarcie obudowy, zamontowanie karty przez osobę
nieupoważnioną jest niemożliwe.
W ocenie protestującego konsorcjum Asseco, obecność wszystkich wymaganych
urządzeń zintegrowanych na płycie, brak jakichkolwiek wymagań, co do slotów i ich ilości,
niemożliwość podłączenia kart PCI do komputera przez osobę nieuprawnioną wskazuje na
to,żewymaganie dotyczące zapewnienia możliwości wyłączenia slotów PCI, jest
ewidentnym naruszeniem prawa dążącym do nieuczciwego ograniczenia konkurencji.

3

W ocenie konsorcjum Asseco wymaganie to nie ma racjonalnego wytłumaczenia, jest
rozwiązaniem nie występującym lub unikatowym, stosowanym przez nielicznych
producentów.
W dniu 10.12.2007r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „KONCEPT” Sp. z o.o.żądającuznania
protestu i wskazując interes prawny spółki tym,żenie uznanie protestu uniemożliwi spółce
złożenie oferty.
Zamawiający w terminie ustawowym nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183
ust. 3 ustawy Pzp poczytuje się za jego oddalenie. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu
19.12.2007r. poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający stwierdził,żez przedstawionego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań funkcjonalnych jednoznacznie wynika,że
zaoferowany sprzęt musi być wyposażony w sloty PCI oraz dodatkowo,żeponieważ
Zamawiający nie określił ilości wymaganych slotów, to należy przyjąć,żewymagany jest co
najmniej jeden slot.
Zamawiający podkreślił także,żekoncepcja rezygnacji z możliwości wyłączania
slotów PCI jest dla Zamawiającego nie do zaakceptowania ponieważ Zamawiający
wykorzystuje urządzenia zewnętrzne komunikujące się w technologii PCI. Funkcjonalność tą
Zamawiający ocenił jako niezbędną.

W dniu 21.12.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce operatora
publicznego, konsorcjum, którego pełnomocnikiem jest BIW KONCEPT Sp. z o.o., wniosło
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 i 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orazżądaniedokonania modyfikacji SIWZ oraz przedłużenia
terminu składania ofert na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście.
W ocenie Odwołującego oczywistym jest,żebrak możliwości zaoferowania przez
wykonawcę funkcjonalności „wyłączenia slotów PCI”, skoro sloty PCI nie są objęte
przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący podniósł,żeZamawiający nie poparł swojego stwierdzenia,żesprzęt musi być
wyposażony w sloty PCI,żadnymkonkretnym zapisem SIWZ, wobec czego Odwołujący
uznaje to stwierdzenie za nadinterpretację SIWZ.

4

W dniu 07.01.2008r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, w szczególności
poprzez dodanie nowej cechy płyty głównej w brzmieniu: „Sloty PCI w ilości minimum 1”.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:

W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, istnienie
interesu prawnego winno być rozpatrywane wg stanu na dzień wnoszenia zarówno protestu,
jak i odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) istnienie interesu prawnego warunkuje możliwość skorzystania
ześrodkówochrony prawnej. Zatem, aby skorzystać z tego prawa, wykonawca musi wnieść
odwołanie, co oznacza,żeto w dniu jego wniesienia, po stronie wykonawcy, istnieć musi ów
interes prawny. Gdyby przyjąć,żeistnienie lub brak interesu prawnego jest konsekwencją
działań Zamawiającego i to działań pozostających w sprzeczności z przepisami ustawy
(Zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, choćby „milcząco” protest, a wykonawca ma
prawo przyjąć,żejest to ostateczne stanowisko Zamawiającego, uruchamiające ewentualnie
postępowanie odwoławcze), to negatywne konsekwencje tych działań, w szczególności co
do kosztów postępowania odwoławczego, ponosiłby Odwołujący. Skład orzekający Izby
podzielił w tym zakresie stanowisko Odwołującego,żebyłoby to niedopuszczalne.

W dniu 21.12.2007r., tj. w dniu złożenia odwołania, odwołujące się konsorcjum
KONCEPT Sp. z o.o., Consortia Sp. z o.o. i ACTION S.A. posiadało interes prawny
w złożeniuśrodkówochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
ponieważ wymóg Rozdziału II ust. 2 tabela poz. 3 „BIOS” uniemożliwiał Odwołującemu
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym w dacie składania odwołania
Odwołujący był uprawniony domagać się usunięcia wymogu zawartego w SIWZ o treści:
„Możliwość wyłączenia slotów PCI bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku
twardego komputera lub innych, podłączanych do niego urządzeń zewnętrznych”.

Jednak już po wniesieniu odwołania, pismem z dnia 07.01.2008r., Zamawiający
dokonał modyfikacji SIWZ nadając następujące brzmienie spornemu wymogowi: ”Możliwość
polegająca na kontrolowaniu urządzeń wykorzystujących magistralę komunikacyjną PCI, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych. Pod pojęciem kontroli Zamawiający rozumie

5

funkcjonalność polegającą na blokowaniu / odblokowaniu dostępu do urządzenia
wykorzystującego magistralę komunikacyjną PCI”.
Jak ustalono w toku rozprawy modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która dotarła do Odwołującego w dniu 08.01.2008r., czyniła zadośćżądaniu
Odwołującego zawartemu w odwołaniu, tj. jak oświadczył pełnomocnik Odwołującego,
modyfikacja ta „skonsumowała”żądanieusunięcia spornego wymogu.
Wniosek o oddalenie odwołania Zamawiający oparł na błędnym, jak skład orzekający
Izby wskazał powyżej, założeniu,żebrak jest po stronie Odwołującego interesu prawnego.
Jednak co do meritum, to sam Zamawiający swoim działaniem, tj. dokonując modyfikacji
SIWZ, w istocie uznał zarzut iżądanieOdwołującego za zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, z treści SIWZ w brzmieniu z dnia 30.11.2007r.
nie można było w sposób nie budzący wątpliwości wywieść czy i w jakiej ilości slotów PCI
wymagał Zamawiający. Ustalenie to pozostawało wścisłymzwiązku ze sporną
funkcjonalnością komputera. Ponieważ opisowi przedmiotu zamówienia nie można było
przypisać cechy jednoznaczności i wyczerpującego charakteru, stwierdzić należy,że
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Poprzez zawarcie w treści SIWZ
niejednoznacznych i niespójnych postanowień, Zamawiający naruszył tym samym także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jakożewykonawcy w różny sposób interpretowali postanowienia
SIWZ.
Skład orzekający Izby nie nakazał Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ,
ponieważ jak wskazano powyżej, czynność ta została już przez Zamawiającego wykonana.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty
Odwołującego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie rachunku (faktura
VAT 3/2008).

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7