Wyrok KIO KIO 1016/08

Sygn. akt KIO/UZP 1016/08

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 8 października 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 8 października 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przezAnti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Miasto Siewierz reprezentowaną przez
Burmistrza z siedzibą w Siewierzy, ul.świrkii Wigury 16protestu / protestów*
z dnia 2 września 2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX - po
stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

1

2.kosztami postępowania obciążaAnti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezAnti SA z siedzibą w Wysokiej,
ul. Chabrowa 10;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczAnti SA z siedzibą w Wysokiej,
ul. Chabrowa 10.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
zostało wszczęte przez Zamawiającego - Gminę Miasto Siewierz reprezentowaną przez
Burmistrza z siedzibą w Siewierzy, ul.świrkii Wigury 16 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15 lipca 2008r. za numerem 160068-2008.
W dniu 27 sierpnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29A/5
i Zbylbruk Ryszard Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29D/14.
Na tę czynność protest wniósł Anti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10 zwana dalej
Odwołującym w dniu 2 września 2008r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – w skrócie
ustawy) poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna ulec odrzuceniu. Odwołujący
wniósł o odrzucenie oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.

2

Wskazał, ze ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyż w przypadku uwzględnienia
protestu oferta Odwołującego musiałaby być uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł,żeoferta najkorzystniejsza jest sprzeczna
z ustawą i jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
siwz). Art. 23 ust. 2 ustawy nakłada na wykonawców występujących wspólnie obowiązek
ustanowienia pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego bądź do reprezentacji i podpisania umowy. Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl
i Zbylbruk Ryszard Zbyl złożyli do oferty pełnomocnictwo i umowę konsorcjalną – str. 4 – 6
oferty. W ocenie jednak Odwołującego dokumenty te nie stanowią ustanowienia
pełnomocnika w zakresie wskazanym w art. 23 ust. 2 ustawy. Podniósł,że:
- umowa konsorcjalna nie zawiera wżadnymz jej zapisów wzmianki o ustanowieniu
pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu, jedynie w § 2 ust. 1 ustanawia się Liderem
konsorcjum po wygranym przetargu p. Piotra Zbyla,
- umowa jest oświadczeniem na przyszłość z zastrzeżeniem warunku zawieszającego, na co
wskazuje sformułowanie „w przypadku wygrania przetargu” oraz to,żezgodnie § 7 ust. 1
umowy nabiera ona mocy prawnej po jej podpisaniu wraz z uzyskaniem korzystnego
rozstrzygnięcia przetargu.
Te okoliczności, zdaniem Odwołującego, przesądzają o tym,żena chwilę obecną umowa nie
wywołuje jeszcze jakichkolwiek skutków prawnych.
Natomiast Odwołujący, odnosząc się do złożonego pełnomocnictwa, wskazał,że
pełnomocnictwo to jest udzielane na podstawie umowy konsorcjum, czyli jestściśle
związane z umową konsorcjum, która nie wywiera skutków prawnych. Potwierdzeniem takiej
interpretacji jest zapis w pełnomocnictwie,że„dotyczy reprezentacji podmiotów łącznie
i każdego osobno w realizacji zadania pn. (…)”. To, zdaniem Odwołującego, stanowi to
przyjęciu,żepełnomocnictwo dotyczy okresu po zawarciu umowy. Zamawiający w siwz
wymagał, aby treść pełnomocnictwa została dokładnie określona – rozdział XVI pkt 1a.
Odwołujący stwierdził kategorycznie,żew złożonej ofercie brak jest pełnomocnictwa do
reprezentacji w postępowaniu, co jest wymogiem ustawowymi i wymogiem siwz. Podniósł
także,żedokument ten nie może być uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyz nie
mieści się w katalogu dokumentów określonym w art. 25 ust. 1 ustawy jak i w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. nr 87 poz. 605), co potwierdza stanowisko orzecznictwa np. sprawy sygn.
akt UZP/ZO/0-1089/05, UZP/ZO/0-2972/06 oraz V Ca 85/07. Odwołujący podkreślił,żenie
kwestionuje ważności podpisania oferty i z ostrożności podniósł,żenie podziela podglądu
dopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie przepisów kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ustawy, gdyż art. 14 ustawy może być stosowany w przypadkach

3

nieuregulowanych ustawowo, a kwestia pełnomocnictwa została wyczerpująco uregulowana
w przepisach ustawy i przeniesiona przez Zamawiającego na grunt postanowień siwz. Brak
ustanowienia pełnomocnika jest błędem, co do treści oferty, a nie co do formy. Nawet gdyby
teoretycznie przyjąć możliwość odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu cywilnego, to
zgodnie z art. 701§ 4 kc organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji lub przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniem ogłoszenia, a także warunków aukcji lub przetargu. Tym samym
Zamawiający nie może odstąpić od wymogu postawionego w siwz, bo naruszałoby to zasadę
równego traktowania wyrażoną w art. 7 ustawy.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu oraz wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym w dniu 2 września 2008r.
Do postępowania protestacyjnego nikt nie przystąpił.
W dniu 10 września 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest, a doręczył Odwołującemu
rozstrzygnięcie w dniu 11 września 2008r. faksem. Zamawiający postanowił protest oddalić
jako bezzasadny. W uzasadnieniu wskazał,żewybrane Konsorcjum załączyło umowę
konsocjalną z dnia 19 sierpnia 2008r. oraz pełnomocnictwo szczegółowe z dnia 19 sierpnia
2008r. „do działania na rzecz uczestników konsorcjum i występowania w ich imieniu” dla p.
Piotra Zbyla. Zdaniem Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa jednoznacznie wynika,że
„pełnomocnictwo dotyczy reprezentowania podmiotów łącznie i każdego z osobna” dla
zadania „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez
Ryszarda Zbyla jako udzielającego pełnomocnictwa i Piotra Zbyla, jako przyjmującego
pełnomocnictwo, na piśmie. Zamawiający nie uznał,żeumowa konsorcjalna jak
i pełnomocnictwo dotyczą czynności przyszłych i nie wywołują na obecnym etapie skutków
prawnych. Zamawiający zacytował postanowienia umowy, które jego zdaniem, ten fakt
potwierdzają tj. § 6 pkt 1 „każdy z wykonawców przygotuje dla lidera niezbędną
dokumentację dla przygotowania oferty przetargowej i udziału w przetargu”, § 7 pkt 1
„niniejsza umowa nabiera mocy prawnej po jej podpisaniu” i § 7 pkt 2 „Umowa wygasa
natychmiast, jeżeli postępowanie przetargowe wygra konkurencja”. Zamawiający powołał się
także na orzecznictwo sygn. akt KIO/UZP 117/07, UZP/ZO/0-1420/06. Niezależnie od
powyższego podkreślił,żeczłonkowie konsorcjum wspólnie podpisali się na każdym
dokumencie składającym się na ofertę, co przesądza o tym,żenie może być mowy
o nieważności bądź wadliwości złożonego oświadczenia woli. Powołał się na stanowisko
doktryny Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego Warszawa
2007r. Wskazał, ze jego zdaniem pełnomocnictwo nie stanowi treści oferty – sygn. akt
UZP/ZO/0-415/05, UZP/ZO/0-94/07, UZP/ZO/0-197/07, KIO/UZP 293/08 a także opinia UZP
zawarta na stronie Urzędu.

4

W dniu 16 września 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie Podtrzymując zarzuty i wnioski
zawarte w proteście oraz podnosząc dodatkowo,żeZamawiający sam wprowadził
rozróżnienie pojęć „realizacja zadania” (pkt II.3, XVIII.6, XXI.2 siwz), „postępowanie
o udzielenie zamówienia” (pkt XIV.1a, XXIV siwz) oraz „zawarcie umowy (pkt XIV.11c,
XIV.1a siwz). Pojęcia te odnoszą się do kolejnych etapów postępowania i są rozłączne.
Odwołujący podkreślił,żeZamawiający wymagał dokładnego określenia zakresu
umocowania, a na etapie rozstrzygnięcia dokonał interpretacji na podstawie umowy
konsorcjum. Odwołujący powołał się na sformalizowany charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt II Ca 129/07
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dokonał wykładni pozostającej w sprzeczności
z treścią umocowania, co godzi w zasady pewności i bezpieczeństwa obrotu. Odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko, ze umowa konsorcjalna nie zawiera umocowania
pełnomocnika do działania, a nadto podniósł, ze Zamawiający wybiórczo cytował
postanowienia umowy, co doprowadziło do błędnej wykładni pełnomocnictwa. Wskazał,że
SN w sposób jednoznaczny określił, co składa się na ofertę, a co nie – uchwała SN z 21
października 2005r. sygn. akt III CZP 74/05 i,żepełnomocnictwo jest treścią oferty, a jego
brak stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz. Podkreślił,żecytowany przez
Zamawiającego wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP293/08 nie odnosi się do stosunku treści siwz
do treści oferty. Podkreślił ponownie,żeprzyjąć możliwość odpowiedniego stosowania
przepisów kodeksu cywilnego, to ma zastosowanie art. 701§ 4 kc, z którego nie wynika
dopuszczalność zmiany postanowień (warunków przetargu) po jego ogłoszeniu, zatem
gdyby Zamawiający nie uregulował kwestii pełnomocnictwa podmiotów występujących
wspólnie w siwz, to mógłby ofertę przyjąć i uzupełnić pełnomocnictwo.
Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ zawarł opis sposobu przygotowania oferty.
W podrozdziale zatytułowanym „Oferta podmiotów występujących wspólnie” Zamawiający
postanowił,że:
1. wykonawcy mogli ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia np. w formie
konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku konsorcjum – wykonawcy występujący
wspólnie musieli ustanowić pełnomocnika (lidera) do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należało
dołączyć do oferty. Treść pełnomocnictwa powinna była dokładnie określać zakres
umocowania. Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane miały być
wyłącznie z pełnomocnikiem (liderem) – pkt. 1a wskazanego podrozdziału,

5

2. w przypadku, gdy zostałaby wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, Zamawiający mógł przed zawarciem umowyżądaćumowy
regulującej współpracę tych wykonawców – pkt 2 tegoż podrozdziału,
3. każdy z wykonawców składających ofertę wspólną miał obowiązek złożyć osobno
dokumenty wymienione w części XI pkt 2 (odpis z KRS lub EDG), 5 (oświadczenie
o niepodleganiu wykluczeniu), 7 (zaświadczenie z ZUS lub KRUS oraz US),
8 (informację z KRK indywidualną), 9 (informację z KRK dla podmiotów zbiorowych)
– pkt 3 wskazanego podrozdziału.
Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29A/5 i Zbylbruk Ryszard Zbyl
z siedzibą w Bobolicach 29D/14 złożyło ofertę przed upływem terminu składania ofert.
Oferta Konsorcjum składa się z 52 ponumerowanych kart. Na kartach 4 – 6 oferty znajduje
się umowa o zawiązaniu konsorcjum z dnia 19 sierpnia 2008r. W § 1 tej umowy Konsorcjum
oświadcza,żezapoznało się z dokumentacją przetargową i posiada warunki do realizacji
zadań związanych z realizacją zadania pn. „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”,że
przyjmuje ogólne i szczegółowe warunki przyszłego kontraktu zawarte w materiałach
przetargowych Zamawiającego oraz,żeprzyjmuje na siebie solidarną odpowiedzialność za
niewywiązanie się z zadań umowy, zawartej po wygraniu przetargu wobec Zamawiającego.
W § 2 Konsorcjum postanowiło,żeliderem konsorcjum po wygranym przetargu będzie: Piotr
Zbyl – właściciel firmy „ZBYLBRUK PIOTR ZBYL”,żesiedzibą i biurem techniczno-
administracyjnym Konsorcjum będzie siedziba lidera, oraz,żecałość zadania będzie
koordynował lider. § 3 umowy konsorcjum odnosił się do udziału procentowego
poszczególnych członków Konsorcjum w realizacji w odniesieniu do całkowitej wartości
ofertowej i każdy członek Konsorcjum zapewniał realizację wszystkich dostaw i usług
niezbędnych dla właściwego wykonania swojego zakresu robót. § 4 odnosił się do wielkości
udziałów poszczególnych członków Konsorcjum w rozliczeniu wykonanego zadania. Zgodnie
z § 5 umowy Konsorcjum za realizację umowy odpowiadał lider, natomiast poszczególni
członkowie odpowiadali za zabezpieczenie niezbędnych danych i dokumentów
pozwalających na przedstawienie Zamawiającemu informacji o postępowaniu, realizację
robót z wykorzystaniem swoich zawodowych możliwości i troszczenie się o zysk każdego
członka jak o własny oraz do uczestniczenia w spotkaniach na temat przebiegu realizacji
umowy z Zamawiającym, albo osobami trzecimi.
W § 6 określono,żekażdy z członków Konsorcjum miał przygotować niezbędną
dokumentację dla przygotowania oferty i udziału w przetargu w określonym w § 3 umowy
zakresie, miał obowiązek sprawdzić dane techniczne, rysunki, kalkulacje kosztów
wpływające na jego zakres robót. W tym zakresie lider nie ponosił odpowiedzialności.
Członkowie Konsorcjum przyjęli także odpowiedzialność solidarną za oddany przedmiot
zamówienia przez cały okres gwarancji.

6

§ 7 umowy zawierał postanowienia dotyczące terminu wejścia umowy wżyciei z jednej
strony w ust 1 stanowił,żeumowa nabiera mocy prawnej po jej podpisaniu wraz
z uzyskaniem korzystnego rozstrzygnięcia przetargu, natomiast z drugiej w ust. 2
przewidywał,żeumowa wygasa natychmiast, jeżeli postępowanie przetargowe wygra
konkurencja. Dalsze postanowienia umowy Konsorcjum miały charakter techniczny i nie
dotyczyły podniesionych przez Odwołującego zarzutów.
Na karcie 7 oferty zostało załączone pełnomocnictwo szczegółowe z dnia 19 sierpnia 2008r.
na mocy, którego Ryszard Zbyl, właściciel firmy „ZBYLBRUK RYSZARD ZBYL” udzielił
pełnomocnictwa do działania na rzecz uczestników Konsorcjum i występowania w ich imieniu
dla „ZBYLBRUK PIOTR ZBYL” reprezentowanej przez Piotra Zbyl jako właściciela.
Pełnomocnictwo dotyczyło reprezentowania podmiotów łącznie i każdego osobno w realizacji
zadania pn. „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”.
Formularz ofertowy karta 2 – 3 został podpisany przez obu członków Konsorcjum. Cała
oferta została zaparafowana przez obu członków Konsorcjum.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami
oraz oferty Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29A/5 i Zbylbruk
Ryszard Zbyl z siedzibą w Bobolicach 29D/14.
Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron prezentowane w pismach oraz przedstawione na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła,żenie zaszły przesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy skutkujące
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,żeOdwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku
potwierdzenia się jego zarzutów doszłoby do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
i oferta Konsorcjum mogłaby zostać odrzucona, a wówczas oferta Odwołującego jako jedyna
niepodlegająca odrzuceniu mogłaby zostać wybrana, a Odwołujący uzyskać zamówienie.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego przejawia się w uniemożliwieniu udziału
w postępowaniu, a tym samym uzyskaniu zysku z realizacji kontraktu w przypadku jego
przyznania.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie ma racji twierdząc,żepełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2008r. było
pełnomocnictwem nieistniejącym, bo wydanym w oparciu o umowę, która nie weszła wżycie,
a nadto obejmującym tylko etap wykonania umowy zawartej na skutek przeprowadzenia
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak

7

przyznać rację Odwołującemu,żezapisy zarówno umowy Konsorcjum jak i wydanego na jej
podstawie pełnomocnictwa mogą budzić wątpliwości i wskazywać na potrzebę ich wykładni.
Przede wszystkim konieczność wykładni odnosi się do postanowień § 2, 6 oraz § 7 umowy
i treści udzielonego na podstawie tej umowy pełnomocnictwa. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego,żez postanowienia Zamawiającego zawartego w siwz „Treść
pełnomocnictwa powinna była dokładnie określać zakres umocowania” należy wykluczyć
możliwość dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo, Izba stoi na
stanowisku,żeaby nadać rozsądną treść temu pełnomocnictwu należy zbadać okoliczności
w jakich zostało udzielone, wolę składającego oświadczenie Ryszarda Zbyla, oraz intencję,
jaka przyświecała Piotrowi Zbyl przy przyjęciu pełnomocnictwa i to w kontekście postanowień
umowy Konsorcjum. Dopuszczalność wykładni w trybie art. 65 § 1 kc w związku z art. 14
ustawy nie budzi wątpliwości ani w doktrynie, ani w orzecznictwie. W tym zakresie Izba
przyjmuje za własny wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2000.11.29 sygn. akt
I ACa 828/00 OSA 2001/5/29 zgodnie z którym dla ustalenia rzeczywistej woli
reprezentowanego mają zastosowanie reguły interpretacyjne dotyczące tłumaczenia
oświadczeń woli, a wynikające z art. 56 i art. 65 k.c. Umowa Konsorcjum załączona do oferty
jest w swej treści niejasna, z jednej bowiem strony członkowie Konsorcjum odnoszą
postanowienia umowy do zdarzeń, które mogą nastąpić po zakończeniu postępowania
o udzielenie zamówienia – tak w § 2 ust. 1, § 3, § 4, § 5 i § 7 ust. 1, z drugiej w umowie
znajdują się postanowienia odnoszące się bezpośrednio do etapu poprzedzającego zawarcie
umowy o zamówienie publiczne - § 1, § 6 oraz § 7 ust. 2 umowy. Co więcej postanowienia
z § 7 ust. 1 i 2 wzajemnie się wykluczają, gdyż z jednej strony umowa wchodzi wżycie
z chwilą podpisania jej i uzyskania kontraktu, z drugiej zaś wygasa natychmiast, gdy
postępowanie przetargowe wygra konkurencja. W tej sytuacji trzeba przyjąć kombinowaną
metodę wykładni, opartą na kryterium subiektywnym i obiektywnym i zbadać nie tylko
kontrowersyjny fragment tekstu, lecz także inne postanowienia umowy, a zarazem
uwzględnić pozatekstowe okoliczności, np. rokowania poprzedzające zawarcie umowy, cele
umowy, rozumienie tekstu, zachowanie stron itd. - wyrok SN z dnia 2002.01.29 sygn. akt
CKN 679/00. Z analizy postanowień umowy wynika,żejej postanowienia dotyczą nie tylko
etapu wykonania umowy, ale także okresu to wykonanie poprzedzającego określając
obowiązki członków Konsorcjum związane z przygotowaniem dokumentów do oferty,
skalkulowaniem ceny ofertowej. Nadto obaj członkowie Konsorcjum zgodnie podpisali ofertę,
wyrazili wolę wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne, zaparafowali wzór umowy
o zamówienie publiczne i załączyli go do oferty. W trakcie trwania postępowania
konsekwentnie Piotr Zbyl reprezentował Konsorcjum zadając pytania do treści SIWZ – pismo
z dnia 4 sierpnia 2008r., stawiając się na otwarciu ofert – lista obecności „Otwarcie ofert
złożonych w trybie przetargu nieograniczonego na : „Przebudowę płyty Rynku w Siewierzu”,

8

które odbyło się 20 sierpnia 2008r. godz. 1030w Urzędzie Miasta i Gminy Siewierz – sala
posiedzeń”, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
w dnia 22 sierpnia 2008r.Te zachowania członka Konsorcjum wskazują,żeczuł się on
liderem Konsorcjum także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wbrew literalnemu brzmieniu § 2 ust. 1 umowy. Nadto analizując cel umowy Konsorcjum
należy uznać, iż został on wskazany w § 1 umowy, w którym wskazuje się zarówno na etap
poprzedzający zawarcie umowy o zamówienie publiczne jak i etap realizacji umowy. Cel ten
obejmował wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego przez członków
Konsorcjum i w przypadku wygrania postępowania wykonanie umowy o zamówienie
publiczne. Taki cel potwierdza także czynność Konsorcjum jaką było wspólne złożenie oferty
w postępowaniu. Umowa zawarta przez członków Konsorcjum byłaby w ogóle zbędna,
gdyby dotyczyła wyłącznie etapu wykonania umowy, bez etapu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wartość szacunkowa tego zamówienia, ustalona przez Izbę na
podstawie protokołu postępowania przekraczała próg z art. 4 pkt 8 ustawy, poniżej, którego
Zamawiający jest zobowiązany do stosowania ustawy, nie zachodziły też jakiekolwiek
przesłanki na zastosowanie niekonkurencyjnego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tych
okolicznościach członkowie Konsorcjum zdawali sobie sprawę,żeaby kontrakt uzyskać
muszą wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie te
okoliczności wskazują,żeumowa Konsorcjum została zawarta w celu ubiegania się
o zamówienie publiczne i zawarcia umowy, zaś § 7 ust. 1 umowy należy tłumaczyć w ten
sposób,żeposzczególne postanowienia umowy wchodzą wżyciew różnych momentach.
Postanowienia umowy dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wchodzą wżyciez chwilą podpisania umowy i wygasają natychmiast z chwilą wygrania
postępowania przetargowego przez konkurencję, natomiast postanowienia odnoszące się do
wykonania kontraktu wchodzą wżyciez chwilą uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia
przetargu. Na podstawie takiej wykładni umowy, należy uznać,żerównież użyte
w pełnomocnictwie sformułowanie „w realizacji zadania” należy rozumieć, jako realizację
całego ciągu czynności, od złożenia oferty do rozliczenia kontraktu, a więc posługując się
sformułowaniem z art. 23 ust. 2 ustawy reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zatem nie
dopatrzyła się sprzeczności oferty Konsorcjum ani z ustawą, ani treści tej oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, uznając,żeZamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
ustawy.

9

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wCzęstochowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

10