Sygn. akt KIO 1021/22

POSTANOWIENIE

z dnia 25 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego
25 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 12 kwietnia 2022 r.

przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach [„Odwołujący”]

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Najem jedenastu kombajnów

chodnikowych wraz z osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice”
(nr postępowania 1/P/22)

prowadzonych przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Odwołującego kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju {dalej:

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”)
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
na dostawy pn. Najem jedenastu kombajnów chodnikowych wraz z osprzętem dla potrzeb
JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” (nr postępowania 1/P/22). Ogłoszenie o tym
zamówieniu 4 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2022/S_66 pod poz. 175616. Wartość tego zamówienia przekracza progi
unijne.

12 kwietnia 2022 r. FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej: „Odwołujący”} wniósł
odwołanie od treści powyższego ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji warunków
zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie, w jakim wprowadzają 90-dniowy termin płatności
od dostarczenia Zamawiającemu faktury, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą,
małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą, dla którego termin zapłaty wynosi 60 dni
od daty dostarczenia zamawiającemu faktury.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1.    Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 - przez przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także
niezapewniający równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez
wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności (90 lub 60 dni) za realizuję przedmiotu
umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro,
małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację
oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

2.    Art. 353¹ Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w. zw. z art. 5 kc i w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej: „ustawa o terminach zapłaty”) - przez
sformułowanie postanowień § 4 ust. 4 oraz § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWZ w sposób
sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego.

3.    Art. 16 pkt 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 - przez przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, w tym mające
wpływ na sporządzenie oferty opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i zawierający wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny
w zakresie obowiązku wskazania ceny ubezpieczenia urządzenia za dobę, które są
nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów Zamawiającego i niezwiązane
bezpośrednio z przedmiotem zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podanie
okoliczności faktycznych i prawnych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Dokonania zmian ogłoszenia o zamówieniu i SWZ powodujących wprowadzenie

jednolitego 60-dniowego terminu płatności.

2.    Usunięcia z pkt 13.1. SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny wymogu podania
w Formularzu ofertowym ceny netto ubezpieczenia urządzenia za dobę (dot. najmu
kombajnu chodnikowego wraz z wyposażeniem dodatkowym).

3.    Usunięcia z pkt 16.10. SWZ - Aukcja elektroniczna wymogu aktualizacji (obniżenia)

ceny netto za dobę najmu urządzenia w zakresie ubezpieczenia urządzenia za dobę.

4.    Usunięcia z § 3 ust.1 załącznika nr 5 do SWZ - Umowa fragmentów w brzmieniu:

Ubezpieczenie urządzenia za dobę (dot. najmu kombajnu chodnikowego
wraz z wyposażeniem dodatkowym)”

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego
nie zgłoszono żadnego przystąpienia.

21 kwietnia 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której

Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zawarte w nim zarzuty w całości, a także wyraził
wolę uczynienia zadość żądaniom odwołania oraz wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu,
Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie
bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.

Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp - Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575
ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

4