Wyrok KIO KIO 1024/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1024/08

WYROK
z dnia 9 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezPOLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11, lok C7, 01-510 Warszawaod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiasto Ostrołęka, Plac Gen. J. Bema 1, 07-400
Ostrołękaprotestu z dnia 3 września 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaPOLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11, lok C7, 01-510
Warszawai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezPOLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11,
lok C7, 01-510 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przezXXXna rzeczXXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPOLCOURT S.A., ul. Gen. Zajączka 11, lok
C7, 01-510 Warszawa.

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Ostrołęka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę pelnowymiarowych boisk
piłkarskich przy ul. Witosa 1 – etap 1. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 201147 w dniu 27.08.2008 roku, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia – dalej: siwz – została udostępniona na stronie internetowej
Zamawiającegowww.ostroleka.pl.

Wobec treści siwz z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz.
1655) - dalej: Pzp - protest wniósł POLCOURT S.A. z siedzibą w Warszawie. Protestujący
podniósł zarzut naruszenia zakazu opisu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny
produkt oferowany przez konkretnego wykonawcę wskutek dokonania opisu przedmiotu
zamówienia za pomocą parametrów trawy syntetycznej. Zdaniem Protestującego przedmiot
zamówienia winien być opisany przez wskazanie cech mających dla Zamawiającego
kluczowe znaczenie oraz obiektywnie uzasadnionych. Protestujący wywiódł,żedziałania
Zamawijacego winny być nie ograniczać i nie utrudniać konkurencji, ale też zapewniać
konkurencję i stwierdził,żesprzeczność z prawem opisu zamienia powoduje zaistnienie
możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. Protestujący wskazał również na ewentualność
dopuszczenia się naruszenia dyscypliny finansów publicznych czynem określonym w art. 17
ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o naruszeniu dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2005 roku, Nr 14, poz. 114 ze zm.). Protestującyżądałskreślenia
wymagania spełnienia konkretnych parametrów technicznych dla nawierzchni typu sztuczna
trawa oraz „dopuszczenia do przetargu wszystkich traw syntetycznych posiadających

2

pozytywne wyniki badań na certyfikat FIFA 1 STAR lub 2 STAR”, alternatywnie wniósł o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 42 ust. 1 Pzp.

Zamawiający zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.

W dniu 8.09.2008 roku TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu z zachowaniem
przesłanek skuteczności przystąpienia wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp. Wykonawca
zgłaszający przystąpienie wniósł o odrzucenie protestu jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony wskazując,żedo protestu nie został dołączony odpis z KRS, zatem
uprawnienie do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej nie zostało udowodnione. Wniósł
również o oddalenie odwołania i podniósł,żeopis nawierzchni ze sztucznej trawy zawiera
wartości poszczególnych parametrów z dopiskiem „min.”, wskazuje, zatem parametry
minimalne. W ocenie wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, opis przedmiotu zamówienia
dokonany został zgodnie z art. 29 Pzp, zaśżądaniaprotestu naruszają art. 31 ust. 1 Pzp i
godzą w prawo Zamawiającego do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi
potrzebami.

Zamawiający w dniu 12.09.2008 roku uwzględnił protest i oświadczył,żezmienia
postanowienia Części III siwz „Opis przedmiotu zamówienia” w ten sposób,żeobniża
parametry techniczne dotyczące trawy syntetycznej. Zamawiający podał również nowe
brzmienie stosownych postanowień siwz.

W dniu 17.09.2008 roku za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego z
zachowaniem wymogu przekazania kopii odwołania Zamawiającemu POLCOURT S.A. z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 - 3 Pzp Odwołujący się zarzucił
Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w tym określenie cech produktu w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący się wywiódł,żezmiany treści
siwz, które planuje dokonać Zamawiający utrzymują dotychczasowy stan postępowania –
utrudniają uczciwą konkurencję oraz nie zadośćuczyniajążądaniomprotestu. W oparciu o
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy Odwołujący się wywiódł,żeZamawiający winien
wskazać,żewyłącznie produkt o opisanych przez niego cechach umożliwi mu realizację
zakładanego w postępowaniu celu, zaś „przepis art. 29 ust. 2 Pzp uznaje za wystarczające
uprawdopodobnienie uczciwej konkurencji”.

3

Zamawiający powiadomił o wniesieniu odwołania zgodnie z wymaganiami art. 184 ust. 4
Pzp. Wykonawca biorący udział w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu
nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności siwz z załącznikami,
rozstrzygnięcia protestu oraz wysłuchała oświadczeń pełnomocników złożonych na
rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
W siwz część III „Opis przedmiotu zamówienia” (str. 34 – 35 siwz) Zamawiający ustalił,że
boisko o nawierzchni sportowej ma zostać wykonane z trawy syntetycznej o parametrach:
- wysokość całkowita nawierzchni: min. 40 mm;
- gęstość (ilość splotów/m2): min. 17600;
- gęstość (ilość włókien/m2): min. 564.000;
- ciężar całkowity: min. 3400gr/m2;
- rodzaj włókna: poliamidowe, 100% monofilowe – proste i skręcone o grubości min. 140
mikronów;
- Dtex: min. 14.000;
- grubość włókna: min. 140 mikronów;
- wypełnienie: bez wypełnienia;
- kolor nawierzchni: zielony – włókna dwukolorowe;
- linie: wklejone w nawierzchnię – białe.
Zgodnie z pkt 9.1.3)b) siwz cześć I – „Instrukcja dla wykonawców” wykonawcy mają
wykazać, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego za pomocą
Certyfikatu FIFA – 1 STAR lub 2 STAR (str. 6 siwz).

W rozstrzygnięciu protestu z dnia 12.09.2008 roku Zamawiający oświadczył,żezmieni siwz
w ten sposób,żeparametry trawy syntetycznej wynosić będą:
1. - wysokość całkowita nawierzchni: min. 37 mm, max. 42 mm;
2. - gęstość (ilość splotów/m2): min. 17.500;
3. - gęstość (ilość włókien/m2): min. 560.000;
4. - ciężar całkowity: min. 3400gr/m2;
5. - rodzaj włókna: włókno Pa (poliamidowe), lub Pa + Pe (polietylen), 100% monofil –
proste lub proste i skręcone o grubości min. 140 mikronów;
6. - Dtex: min. 11.800;
7. - grubość włókna: min. 140 mikronów;
8. - kolor nawierzchni: zielony – dwa odcienie;

4

9. - wypełnienie: bez wypełnienia.
Trawa syntetyczna ułożona na boisku, jak również w strefie ochronnej boiska o takich
samych parametrach.
Nawierzchnia syntetyczna winna posiadać wyniki badań min. FIFA 1 bez wypełnienia”.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należy je oddalić.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego się,żeZamawiający w rozstrzygnięciu protestu
opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Przeciwnie,
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp za pomocą
cech technicznych, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń. Podane parametry
sztucznej trawy Zamawiający określił jako minimalne wymogi stawiane zaoferowanej
sztucznej nawierzchni boiska, bez wskazania znaku towarowego, patentu, bądź
pochodzenia, zatem art. 29 ust. 3 Pzp nie został naruszony. Izba stwierdza,że
postanowienia siwz nie pozwalają na przyjęcie prezentowanego stanowiska Odwołującego
się,żeprzedmiot zamówienia został opisany w sposób wskazujący na konkretnie oznaczony
produkt pochodzący od jednego producenta.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować
przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych.
Okoliczność o charakterze notoryjnym,żenie wszyscy wykonawcy dysponują produktem
spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w siwz i mogą go zaoferować oraz,że
wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza,
żepostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (podobnie wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
7.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-175/05).
Z oświadczeń Odwołującego się wynika wprawdzie,żeprodukt o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego oferuje wyłącznie firma DOMO, jednak bezsporna jest okoliczność,że
na rynku polskim działa dwóch dystrybutorów firmy DOMO. Podniesiona okoliczność,że
oficjalni partnerzy firmy DOMO działający na terenie Polski nie chcą współpracować z
Odwołującym się pozbawiona jest znaczenia prawnego dla rozpatrywanego zarzutu.
W ocenie Izby nie ma również przeszkód, by Odwołujący się skorzystał z oferty
dystrybutorów działających na terenie innych państw niż Polska.
Zgodnie z art. 188 ust. 1 Pzp oraz art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp na
Odwołującym się ciąży obowiązek udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne.
Odwołujący się nie przedstawił dowodu na okoliczność,żefirma DOMO jest jedynym
wytwórcą sztucznej trawy o wymaganych przez Zamawiającego parametrach.

5

Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby,żądającproduktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii, a wśladza
tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje Zamawiającemu
prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego
parametrach w nowoczesnej technologii, czyli w okolicznościach sprawy, nawierzchni ze
sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą
realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowaniaśrodkówpublicznych i
wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić zarzutu
Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania boiska o
parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy. W ocenie Izby nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Odwołującego się co do możliwości nieokreślania przez
Zamawiającego parametrów sztucznej nawierzchni i dopuszczenia wszystkich sztucznych
nawierzchni posiadających certyfikację FIFA 1 Star lub 2 Stars, co umożliwiłoby większy
wybór sztucznej trawy spośród większej liczby producentów, a tym samym umożliwiłoby
większej liczbie wykonawców ubieganie się o udzielenie zamówienia. Zamawiający ma
obowiązek opisany przedmiot zamówienia, zgodnie z powołanymi wyżej przepisami art. 29
Pzp, podać w siwz, o czym stanowi art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp. Brak określenia w siwz
niezbędnych parametrów techniczno-ilościowych, nie daje szansy na otrzymanie
porównywalnych ofert i dokoanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej (vide wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 14.04.2005 roku, sygn. akt. UZP/ZO/0-682/05). Nie w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferowaćżądanyprzedmiot
zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących
uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie jest
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (vide wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.07.2007
roku, sygn. Akt UZP/ZO/0-879/07). Podnieść należy,żeOdwołujący się zakwestionował w
całości podane cechy sztucznej nawierzchni boiska, nie wskazując, które opisane parametry
i dlaczego utrudniają uczciwą konkurencję, a przede wszystkim uniemożliwiają mu złożenie
oferty.
Odwołujący się powinien wykazać naruszenie jego interesu prawnego w ubieganiu się o
zamówienie, a nie występować w interesie potencjalnych wykonawców. Z tego względu Izba
nie uzwzględniła przy wydawaniu orzeczenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23.07.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/700/08, gdyż odwołanie, którego dotyczy wskazany
wyrok, odnosiło się do konkretnych parametrów Dtex i Latex a twierdzenie,żewskazane
parametry spełnia wyłącznie jeden produkt został udowodniony za pomocą dokumentów, co
nie miało miejsca w rozpatrywanej sprawie.

6

Na powyższe ustalenia nie ma wpływu podniesiona na rozprawie okoliczność,żespełniające
wymagania Zamawiającego sztuczna trawa GreenFields BV firmy DOMO posiada certyfikat
FIFA ważny do 11.10.2008 roku. Po pierwsze, zarzut ten dotyczy w istocie dokumentu
żądanegow dla potwierdzenia spełniania przez roboty budowlane oczekiwań
Zamawiającego i wykracza poza granice określone zarzutami protestu (dotyczącego opisu
przedmiotu zamówienia), zatem nie może on podlegać rozpatrzeniu przez Izbę stosownie do
art. 191 ust. 3 zd. 1 Pzp. Po drugie: jak zważono wyżej nie zostało udowodnione,żejest to
jedyny dostępny produkt spełniający warunki zawarte w „Opisie przedmiotu zamówienia”.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-3 Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wOstrołęce.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8