Wyrok KIO KIO 1028/16

Sygn. akt: KIO 1028/16
WYROK
z dnia 29 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2016 r. przez
wykonawcęJ. M.,prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Miszbud”, J. M. w Przybyłowiu

w postępowaniu prowadzonym przezKomendę Wojewódzką Policji w Poznaniu

orzeka:
1.oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęJ. M.,prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„Miszbud”, J. M. w Przybyłowiui:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęJ.
M.,prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Miszbud”, J. M. w Przybyłowiutytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcyJ. M.,prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Miszbud”, J. M.
w Przybyłowiuna rzeczKomendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniukwotę
3.600 zł 00 gr(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wPoznaniu.

1

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1028/16

Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „termomodernizacja budynków
Komendy Powiatowej Policji w Turku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 25 kwietnia 2016 r., poz. 102606.
W dniu 7 czerwca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę J. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„Miszbud”, J. M. w Przybyłowiu, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego.
Wobec czynności odrzucenia własnej oferty, odwołujący wniósł w dniu 13 czerwca
2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę P. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD, P. K. w Dopiewie, zwanego dalej „wykonawcą Izo-
Bud”, która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, mimożenie jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy
Izo-Bud jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą odwołującego,
4) dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,żenie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który odrzucił złożoną przez odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ.
Argumentował,żezgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybażejest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”. Należy podkreślić,żerównoważność to rozwiązania funkcjonalne,
3

które nie są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia, ale które powodują,żezamawiający
uzyska efekt robót w pełni odpowiadający jego potrzebom i celowi zamówienia. Ponadto
pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to
istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby ją pozorną i w praktyce niemożliwą
do spełnienia. Produktem równoważnym jest więc produkt, który posiada pewne, istotne dla
zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. W ocenie
odwołującego wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności,
nie określone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające
jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty
odwołującego.
Odwołujący wywodził,żew treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), w odniesieniu do dociepleniaścianzewnętrznych zamawiający wskazał, iż wszystkie
płaszczyznyściannależy: „zazbroićsystemową siatką z włókna szklanego i zaszpachlować
odpowiednią zaprawą klejąca. \N dalszej kolejności należy wzmocnić powierzchnieścianw
sąsiedztwie styku pionowych i poziomych naroży otworów okiennych i drzwiowych, poprzez
zatopienie w zaprawie pasków siatki o wymiarach ok. 20x30 cm. Paski te powinny być
ustawione pod kątem 45° do linii wyznaczonych przez krawędzie ościeży. W rejonie strefy
wejściowej i cokołów należy dodatkowo zastosować siatkę z włókna szklanego np. Panzer”.
Argumentował,żewymaganiem zamawiającego było, aby w rejonie strefy wejściowej i
cokołów dodatkowo zastosować siatkę z włókna szklanego. Jedynie przykładowo wskazano
na siatkę Dryvit Panzer. Co więcej zamawiający wskazał również na kryteria równoważności:
5.2. Docieplenieścianzewnętrznych:
Jako rozwiązanie projektowe przyjęto docieplenie w systemie Drysulation firmy Dryvit
Składniki systemu:
zaprawa klejąca: odpowiednio dla danego systemu i rodzaju materiału do izolacji termicznej
(styropianu i wełny mineralnej)
izolacja termiczna: styropian, wełna mineralna
siatka: odpowiednia do danego systemu cokół - wzmocniona
klej do siatki: odpowiedni dla danego systemu - biały (styropian)
grunt: odpowiedni do danego systemu
tynk mineralny: odpowiedni dla danego systemu - faktura baranek 2mm - styropian, wełna
farba silikonowa: odpowiednia dla danego systemu odporna na algi i grzyby - kolorystyka
zgodnie z projektem
tynk akrylowy z kruszywem kwarcowym (cokół): odpowiedni dla danego systemu-
kolorystyka zgodnie z projektem

4

Dopuszcza się wykonanie remontu wg technologii innego producenta, w systemie
równoważnym do powyższego.
Odwołujący wywodził,żeformułując kryteria równoważności zamawiający literalnie
wskazał, iż wymaga zastosowania odpowiedniej siatki dla danego systemu - wzmocnionej w
rejonie cokołów. Nie można zgodzić się więc z twierdzeniem zamawiającego jakoby oferta
odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na zaoferowanie jako „siatki
wzmocnionej” siatki zbrojącej Eurowek LUX 165, która zapewnia lepsze parametry
techniczne niż wymagane przez zamawiającego. Odpowiadając dnia 31.05.2016 r. na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień odwołujący dokładnie wskazał w jaki
sposób zamierza wykorzystać zaoferowaną przez siebie siatkę, załączając do wyjaśnień
oświadczenie producenta zaoferowanego systemu - firmy Kreisel. Z załączonego do
wyjaśnień oświadczenia wyraźnie wynika, iż zaoferowana przez odwołującego siatka
zastosowana zgodnie z wytycznymi systemu Kreisel zapewni parametry lepsze od
wskazanej przykładowo siatki Dryvit Panzer (330g/m2oraz wytrzymałość na uderzenia min.
10J), spełniając tym samym wszystkie wymagania postawione przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał także,żesiatka pancerna, jak określa to zamawiający nie jest
żadnymspecjalnym rodzajem siatki, który różniłby się od siatki wzmocnionej o takich samych
parametrach. O tzw. „pancerności” siatki z włókna szklanegoświadcząjej parametry
techniczne tj. zastosowana gramatura na 1 m2oraz jej wytrzymałość na uderzenia. W ocenie
odwołującego decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty podyktowana jest
rzeczywistym niedopuszczeniem rozwiązań równoważnych. Odwołujący zaoferował inny
system wykonania niż wskazywał na to zamawiający w związku z czym na obecnym etapie
zamawiający dąży do wyboru oferty, która preferowany przez niego system oferuje.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

W dniu 16 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
pochodzące od wykonawcy P. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Ogólnobudowlana IZO-BUD, P. K. . Zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego z 30 maja 2016 r. skierowane do
5

odwołującego do złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia odwołującego z 31 maja 2016 r. wraz
z załącznikami, pisma Wydziału Inwestycji i Remontów zamawiającego z 24 maja i 3
czerwca 2016 r., zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego i
wyborze oferty najkorzystniejszej z 7 czerwca 2016 r., odwołanie wraz z załącznikami,
odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do
jak również biorąc pod postępowania odwoławczego,uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron oraz zgłaszającego przystąpienie złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żezgłoszenie przystąpienia z 16 czerwca
2016 r., złożone przez wykonawcę P. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD, P. K., było nieskuteczne z uwagi na nieprzekazanie
odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia, co jest jednym z warunków formalnych
zgłoszenia przystąpienia, wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzpwykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Z przywołanego przepisu wynika w sposób jednoznaczny,żeobowiązkiem
wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego jest przesłanie
kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu. W trakcie
posiedzenia Izby w dniu 28 czerwca 2016 r. odwołujący oświadczył,żenie otrzymał od
wykonawcy Izo-Budżadnejkopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W tej sytuacji to na zgłaszającym przystąpienie, stosownie do art. 6 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp, spoczywał ciężar wykazania faktu przesłania kopii zgłoszenia do odwołującego.
Zgodnie bowiem z przywoływanym przepisem,ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.Ponieważ zgłaszający przystąpienie
spornego faktu nie wykazał, należało przyjąć,żekopia zgłoszenia przystąpienia nie została
odwołującemu przekazana. Przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu jest
jednym z elementów formalnych zgłoszenia przystąpienia. Nieprzesłanie kopii zgłoszenia
przystąpienia odwołującemu należało uznać za brak formalny zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga,żeustawa Prawo
zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia
6

braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało
koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia przystąpienia wykonawcy P. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana IZO-BUD, P. K.
do analizowanego postępowania odwoławczego. Podzielono w omawianym zakresie również
stanowisko wyrażane w piśmiennictwie, zgodnie z którymWobec braku przepisów
ustalających zasady uzupełniania braków formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne
wystąpienie sankcjonowane będzie odrzuceniem interwencji (por. Dzierżanowski
Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010,
Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.).
W dalszej kolejności ustalono,żeodwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto,żewypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w
świetlekryteriów oceny ofert była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia własnej oferty.
Ustalenie,żezamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej
czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono,żeprzedmiotem zamówienia jesttermomodernizacja budynków Komendy
Powiatowej Policji w Turku.Zamawiający wskazał także,żeszczegółowy zakres przedmiotu
zamówienia został określony w dokumentacji wykonawczej stanowiącej załącznik nr 10 do
SIWZ (pkt II.1 SIWZ).
W znajdującym się w załączniku nr 10 do SIWZ przedmiarze robót ujęto m.in.
następujące pozycje:
a)poz. 114, d.5.2, KNR 0-28 2623-06, Przyklejenie jednej warstwy siatki na słupach i
murkach, 82,226 m2,
b)poz.115, d.5.2, KNR 0-28 2623-06,Przyklejenie warstwy pancernej siatki naścianach
- dodatkowa siatka w strefie wejścia. Siatka zbrojeniowa pancerna systemowa, 39,312
m2.
7

Na stanowiącym część załącznika nr 10 do SIWZ rysunku DS.02.02.4801 znajduje się
opis wzmocnienia dodatkowego w systemie Dryvit, zgodnie z którym w przypadku
wzmocnienia dodatkowego należy użyć m.in. siatkę wzmacniającą standard oraz siatkę
wzmacniającą Panzer. Na rysunku tym znajduje się również opis wzmocnienia
standardowego, które obejmuje jedynie siatkę wzmacniającą standard.
W stanowiącym część załącznika nr 10 do SIWZ opisie projekcie techniczno-
budowlanym znajdują się następujące postanowienia:
5.2. Docieplenieścianzewnętrznych:
Jako rozwiązanie projektowe przyjęto docieplenie w systemie Drysulation firmy Dryvit
Składniki systemu:
zaprawa klejąca: odpowiednio dla danego systemu i rodzaju materiału do izolacji termicznej
(styropianu i wełny mineralnej)
izolacja termiczna: styropian, wełna mineralna
siatka: odpowiednia do danego systemu cokół - wzmocniona
klej do siatki: odpowiedni dla danego systemu - biały (styropian)
grunt: odpowiedni do danego systemu
tynk mineralny: odpowiedni dla danego systemu - faktura baranek 2mm – styropian, wełna
farba silikonowa: odpowiednia dla danego systemu odporna na algi i grzyby - kolorystyka
zgodnie z projektem
tynk akrylowy z kruszywem kwarcowym (cokół): odpowiedni dla danego systemu-
kolorystyka zgodnie z projektem
Dopuszcza się wykonanie remontu wg technologii innego producenta, w systemie
równoważnym do powyższego. (…)
Wszystkie płaszczyznyścianzazbroić systemową siatką z włókna szklanego i
zaszpachlować odpowiednią zaprawą klejąca. W dalszej kolejności należy wzmocnić
powierzchnieścianw sąsiedztwie styku pionowych i poziomych naroży otworów okiennych i
drzwiowych, poprzez zatopienie w zaprawie pasków siatki o wymiarach ok. 20x30 cm. Paski
te powinny być ustawione pod kątem 45° do linii wyznaczonych przez krawędzie ościeży. W
rejonie strefy wejściowej i cokołów należy dodatkowo zastosować siatkę z włókna szklanego
np. Panzer.

Załącznik nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) obejmuje m.in. zestawienie
materiałów, które wykonawcy zobowiązani byli wypełnić. W wzorze tym znajduje się
wzmianka, zgodnie z którą w zestawieniunależy wyszczególnić wszystkie niżej wymienione
w tabeli materiały składowe dla oferowanego systemu. Zamawiający nie dopuszcza
używania materiałów z systemów dociepleń innych producentów niż zaoferowany przez
Wykonawcę w formularzu ofertowym. Wykonawca może zaoferować tylko jeden system
8

docieplenia.W tabeli, jako materiały składowe systemu, należało wymienić m.in. siatkę
zbrojącą standard (poz. 4) i siatkę zbrojącą wzmocnioną (pancerną) (poz. 5).

W dalszej kolejności ustalono,żedo upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. odwołujący. Odwołujący w zestawieniu materiałów wskazał,żejako siatkę
zbrojąca wzmocnioną (pancerną) zastosuje siatkę zbrojącą Kreisel 165 biała. Do oferty
załączono deklarację zgodności nr 03/2015 Zakładu Produkcyjnego Proxim sp. z o.o. w
Lublinie, odnoszącą się do siatki z włókna szklanego Eurowek LUX 165.
Ustalono również,żezamawiający pismem z dnia 30 maja 2016 r. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu wskazał,żeodwołujący
zaoferował wykonanie ocieplenia firmy Kreisel. Z treści zestawienia materiałów zawartego w
formularzu ofertowym wynika,żeodwołujący zaoferował jako siatkę wzmocnioną (pancerną),
siatkę zbrojącą 165 białą firmy Kreisel,. Natomiast z załączonego do oferty dokumentu
wynika, ze producentem siatki zbrojącej 165, nazwa handlowa Eurowek LUX 165 jest forma
Proxim sp. z o.o. z Lublin, nadto gramatura tej siatki – 165 g/m2– nie wskazuje na to by była
ona siatką pancerną. Czy oferowana siatka (…) jest siatką pancerną systemu Kreisel?

W aktach sprawy znajduje się pismo Wydziału Inwestycji i Remontów zamawiającego
skierowane do sekcji ds. zamówień publicznych z 3 czerwca 2016 r. W piśmie tym, informuje
się,żerozwiązanie polegające na zastąpieniu siatki pancernej podwójną siatką zwykłą o gr.
165 g/m2jest sprzeczne z założeniami przyjętymi przez zamawiającego. Technologia
zaoferowana przez odwołującego (2 siatka standardowa) sprawia,żefaktyczne uzyskany i
wskazany przez nią parametr 330 g/m2można by porównać do parametrów dodatkowej
siatki pancernej tj. 330 g/m2, jednakże technologia montażu siatki pancernej nakazuje,że
należy ją układać jako pierwszą na „styk” i dopiero na nią zakłada się siatkę standardową
(zgodnie z przedmiarem). Tak więc w ten sposób uzyskujemy nie tylko mocniejsze podłoże
ale wskazany jako równoważny przez tą firmę parametr 330g/m2zostaje podwyższony do
minimum 495 g/m2.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 31 maja 2016
r. Oświadczył,żezłożona przez niego oferta w pełnizaspokaja wymóg zamawiającego pod
względem wytrzymałości, wzmocnienia w rejonach strefy wejściowej i cokołu. Złożona oferta
dotyczyła wykonania elewacji w systemie Kreisel, który przewiduje montowanie siatki
podwójnie w strefach wymagających wyższych parametrów wytrzymałościowych. Takie
rozwiązanie jest zgodne z aprobata techniczną ETA-07/192 i posiada I kategorię
wytrzymałości, najwyższą możliwą do uzyskania w systemie europejskim, osiągając
wytrzymałość na uderzenia min. 10 J + perfotest (test na przebicie). Zaproponowane w
9

ofercie rozwiązanie, montowana podwójnie siatka zbrojąca o gramaturze 165 g/m²
znajdującej się w systemie Kreisel, jest zatem zgodne z wymaganiami zamawiającego i
odpowiada pod względem technicznym wskazanej jako przykład siatce Panzer,
przewyższając ją pod względem gramatury 330 g/m2 > 275 g/m2. Jedocześnie oświadczył,
żesiatka Eurowek LUX 165 jest elementem systemu ociepleń Kreisel zaproponowanego w
ofercie.Do wyjaśnień załączono oświadczenie pana B. P., dyrektora technicznego Kreisel
Technika Budowlana sp. z o.o., w którym informuje on,żesiatka o gramaturze 165 g/m2
zastosowana zgodnie z wytycznymi systemu i z aprobatą techniczną ETA-07/192 w
podwójnej warstwie jest równoznaczna (pod względem wytrzymałości na uderzenia systemu)
ze stosowaniem siatki pancernej. Oba systemy tym samym osiągają tą samą wytrzymałości
na uderzenia min 10 J + test na przebicie (perfotest) (tabela 5 i 6 ww. aprobaty technicznej).
Nadmienia,żekategoria wytrzymałości na uderzenia (I) jest najwyższą kategorią
wytrzymałości możliwą do zyskania w europejskim systemie dopuszczeń systemów ociepleń.
Oświadcza,żesiatka Eurowek LUX 165 stanowi część systemów ociepleń Turbo firmy
Kreisel. Na system ociepleń z użyciem ww. siatki będzie udzielona gwarancja na jakość i
trwałość systemu.

Następnie ustalono,żezamawiający w dniu 7 czerwca 2016 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, uznając,żejej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu
faktycznym zamawiający wskazał m.in. na postanowienia pkt 5.2 opisu technicznego –
budowlanego. Wskazał,żeinformacje na temat wymogu zastosowania siatki wzmocnionej –
pancernej, będącej składnikiem systemu docieplenia zostały zawarte w poz. 115 przedmiaru
oraz w zestawieniu materiałów formularza ofertowego. Wobec wątpliwości co do gramatury
siatki oraz jej przynależności do systemu Kreisel wykonawca został wezwany do złożenia
wyjaśnień. Odwołujący złożył wyjaśnienia,żeoferowana siatka Eurowek LUX 165 nie jest
siatką pancerną,żezamierza oferowaną siatkę ułożyć podwójnie, a takżeżesiatka ta
stanowi element systemu Kreisel. Taka oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu
zamówienia. Ponadto zaoferowanie wykonania warstwy zbrojącej w strefie cokołowej w
odmienny sposób niż opisał to zamawiający jest równoznaczne ze złożeniem oferty
wariantowej. Wykonawcy przysługiwało prawo złożenia wniosku o dopuszczenie takiego
sposobu wykonania warstwy zbrojącej strefy cokołowej. Zaakceptowanie przez
tegoinnym wykonawcom zamawiającegorozwiązania umożliwiłobyzłożenie
porównywalnych ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

10

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przypomnienia wymaga,żeprzepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w
odwołaniu. Treść oferty nie była sporna pomiędzy stronami. Odwołujący zaoferował
wykonanie dociepleniaścianzewnętrznych w rejonie cokołów w ten sposób,żezamierzał
zastosować podwójną siatkę standardową Eurowek Lux 165 o gramaturze 165 g/m2.
Powyższe wynikało jednoznacznie z treści wyjaśnień odwołującego z 30 maja 2016 r., jak i
zostało przyznane w trakcie rozprawy.
Sporną pomiędzy stronami okazała się treść SIWZ. Izba stwierdziła,żezamawiający
w pozycji 114 przedmiaru przewidział wykonanie robót polegających naprzyklejeniu jednej
warstwy siatki na słupach i murkach.W kolejnej zaś pozycji 115 przedmiaru robót wskazano
na następujący element robót:Przyklejenie warstwy pancernej siatki naścianach-
dodatkowa siatka w strefie wejścia. Siatka zbrojeniowa pancerna systemowa.Jak wynikało z
opisu powoływanych pozycji zamawiający oczekiwał zatem zastosowania siatki
standardowej oraz – w rejonie cokołów – siatki wzmocnionej (pancernej) jako dodatkowej.
Konieczność użycia siatki wzmocnionej (pancernej) wynikała także z zestawienia materiałów,
stanowiącego element wzoru formularza ofertowego. W zestawieniu tym, jako materiały
składowe systemu, zamawiający wymienił m.in. siatkę zbrojącą standard (poz. 4) i siatkę
zbrojącą wzmocnioną (pancerną) (poz. 5). Wreszcie konieczność użycia takiego elementu
wynikała także z rysunku, DS.02.02.4801, na którym znajdował się opis wzmocnienia
dodatkowego w systemie Dryvit, zgodnie z którym w przypadku wzmocnienia dodatkowego
należało użyć m.in. siatkę wzmacniającą standard oraz siatkę wzmacniającą Panzer.
W ocenie Izby powyższych ustaleń w zakresie treści SIWZ nie zmieniały zapisy pkt
5.2. projektu budowlanego, na który powoływał się odwołujący. W opisie robót można było
wyczytać m.in.,żeobowiązkiem wykonawcy było „zazbroićsystemową siatką z włókna
szklanego i zaszpachlować odpowiednią zaprawą klejąca. W dalszej kolejności należy
wzmocnić powierzchnieścianw sąsiedztwie styku pionowych i poziomych naroży otworów
okiennych i drzwiowych, poprzez zatopienie w zaprawie pasków siatki o wymiarach ok.
20x30 cm. Paski te powinny być ustawione pod kątem 45° do linii wyznaczonych przez
krawędzie ościeży. W rejonie strefy wejściowej i cokołów należy dodatkowo zastosować
siatkę z włókna szklanego np. Panzer".Zatem również z tych postanowień wynikało,że
należało użyć systemowej siatki z włókna szklanego (standardowej), a w rejonie cokołów
należało użyć – jako dodatkowej - siatki z włókna szklanego np. Panzer. W tym zakresie
11

zamawiający posłużył się nazwą własną siatki zbrojącej Panzer. Siatka ta, jak wynikało z
dowodów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie charakteryzowała
się gramaturą 280 g/m2(s. 3 Europejskiej Aprobaty Technicznej ETA-07/0042). Nie było
sporne pomiędzy stronami,żeze względu na ww. gramaturę siatka ta była siatką
wzmocnioną (pancerną). Gramatura siatki standardowej (systemowej) w systemie
referencyjnym wynosiła 150 g/m2(s. 3 Europejskiej Aprobaty Technicznej ETA-07/0042).
Zatem łączna gramatura siatek zbrojących, jakie należało użyć w rejonie cokołów, wedle
systemu referencyjnego, wynosić miała 430 g/m2(280 g/m2+ 150 g/m2). Tymczasem łączna
gramatura siatek zbrojących w rejonie cokołów w systemie zaoferowanym przez
odwołującego kształtowała się na poziomie 330 g/m2(2 x 165 g/m2). Nie można było się
zgodzić zatem ze stanowiskiem odwołującego przedstawionym w wyjaśnieniach z 30 maja
2016 r. i w odwołaniu,żezaoferowane przez niego rozwiązanie cechowało się większą
gramaturą iżezapewniało zamawiającemu lepsze parametry techniczne.
Owszem należało zgodzić sie z odwołującym,żezamawiający opisując dodatkową
siatkę w rejonie cokołów podał jedynie przykładowo nazwę Panzer . Można było zaoferować
rozwiązanie równoważne i zaoferować dodatkową siatkę innych producentów, jednak w
ocenie Izby powinna to być siatka wzmocniona (pancerna), a nie standardowa. Zamawiający
we wszystkich przywołanych wyżej postanowieniach SIWZ, w tym również w
postanowieniach określających równoważność, wskazał bowiem,żeobowiązkowym
elementem systemu jest siatka wzmocniona w strefie cokołów.
Zdaniem Izby odwołujący wyrwał z kontekstu postanowienia początkowej części pkt
5.2. projektu. Zamawiający w tym postanowieniu jedynie wymienił elementy referencyjnego
systemu Dryvit dopuszczając technologie innego producenta w systemie równoważnym.
Jako jeden z elementów tego systemu wymieniono siatkę systemową, a w rejonie cokołów -
siatkę wzmocnioną. Jednakże postanowienie to nie stanowiło opisu technologii wykonania
zbrojenia w strefie cokołowej. Intencją zamawiającego było jedynie wskazanie elementów
systemu. Z powyższego jednakżadnąmiarą nie można było wnioskować,żew strefie
cokołów nie należy użyć także siatki standardowej. Na konieczność takiej interpretacji tego
punktu jednoznaczne wskazywały: dalsze fragmenty tego samego postanowienia, przedmiar
robót, wzór wykazu materiałów i rysunek DS.02.02.4801.
Zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie nie odpowiadało zatem treści SIWZ,
gdyż wbrew postanowieniom w SIWZ nie zakładało użycia w strefie cokołów siatki
wzmocnionej (pancernej).
Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego, jakoby o
równoważności zaoferowanego systemu miałświadczyćfakt,żesystem ten miał cechować
się I kategorią wytrzymałości na uderzenia. Jak wyjaśniono wcześniej, zamawiający opisując
kryteria, których spełnienie będzie oznaczać spełnienie równoważności, przesądził o
12

konieczności zastosowania w strefie cokołów siatki pancernej występującej jako dodatkowa
obok siatki standardowej. Nie wskazano Izbie postanowienia SIWZ, w którym zamawiający
wskazałby, iż za rozwiązanie równoważne do opisanego w projekcie zostanie uznany system
cechujący się I kategorią odporności na uderzenia. Po drugie, odwołujący nie zdołał
wykazać,żezaoferowany przez niego system cechuje się I kategorią odporności na
uderzenia. Z pisma pana B. P. z firmy Kreisler – Technika Budowlana sp. z o.o. (załącznik do
odwołania) wynikało,żesiatka o gramaturze 165 g/m2zastosowana zgodnie z wytycznymi
systemu i z aprobatą ETA-07/192 w podwójnej warstwie jest równoważna (pod względem
wytrzymałości na uderzenia) ze stosowaniem siatki pancernej. Jednakże siatka Eurowek
LUX 165 nie została wymieniona w treści przywoływanej aprobaty. Aprobata ta potwierdzała
osiągnięcie przez system Kreisel określonych w niej parametrów w razie użycia
następujących siatek: Vertex R117 A101, Vertex R131 A101, Vertex R167 A 101, Rednet CB
330 Nova (s. 25 aprobaty ETA -07/0192, stanowiąca załącznik do odpowiedzi na odwołanie).
Zatem treść tej aprobaty nieświadczyła,o tym,żerozwiązanie zaoferowane przez
odwołującego zagwarantuje I kategorię wytrzymałości na uderzenia. Aprobatę tę, jako
dokument pochodzący od niezależnego podmiotu, uznano za bardziej wiarygodną od
oświadczenia przedstawiciela firmy Kreisel, zainteresowanego w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść odwołującego. Ponadto dostrzeżenia wymagało,żenawet w ocenie pana P.
system zaoferowany miał być równoważny do referencyjnego jedynie „pod względem
wytrzymałości na uderzenia”, a więc nie pod każdym względem. Tymczasem w treści
samego odwołania odwołujący przyznał,żeo tzw. „pancerności” siatki z włókna szklanego
świadcząjej parametry techniczne wymieniając wśród nich m.in. zastosowaną gramaturę na
1 m2.
Biorąc powyższe pod uwagę czynność odrzucenia oferty odwołującego należało
uznać za prawidłową. Izba stwierdziła bowiem,żetreść oferty odwołującego nie odpowiadała
treści SIWZ. W konsekwencji uznano,żezamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
przepisem powołanym przez odwołującego,zamówienia publicznego udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.Udzielenie zamówienia publicznego
następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał,
aby zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za
chybiony.
Przy wyrokowaniu pominięto, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, wydruk ze
strony internetowej firmy MAJSTER-POL zawierający kartę techniczną produktu STYROLEP
Z oraz fotografie pisma Wydziału Inwestycji i Remontów zamawiającego z 24 maja 2016 r.,
które odwołujący złożył w trakcie posiedzenia Izby. Dokumenty te odnosiły się do oceny
13

przez zamawiającego oferty wykonawcy Zakład Usług Budowlano-Remontowych „Rembud”.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
zostały podniesione w odwołaniu. Gdyby jednak uznać,żetakie zarzuty zostały podniesione
w odwołaniu, do czego brak podstaw, to biorąc pod uwagę, iż wartość przedmiotowego
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp, rozpoznawanie takich zarzutów było niedopuszczalne (art. 180 ust. 2 w
zw. z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp).

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym,żeorzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.Z kolei
wświetleart. 192 ust. 10 ustawy Pzp,strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,że„obowiązujew nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
14

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

15