Wyrok KIO KIO 1104/11

Sygn. akt KIO 1104/11

WYROK
z dnia 7 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcęMinova
Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10
w postępowaniu prowadzonym przezJastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, ul. Towarowa 1;

przy udziale wykonawcyA. Weber Sp. z o.o., 44-240śory,ul, Boczna 8,zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaMinova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100
SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezMinova Ekochem
Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,ul. Budowlana 10tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza odMinova Ekochem Spółka Akcyjna, 41-100 SiemianowiceŚląskie,
ul. Budowlana 10na rzeczJastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, ul. Towarowa 1kwotę3 729 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
siedemset dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Gliwicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1104/11

Uzasadnienie

I.Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są dostawy dla kopalń JSW S.A. dwuskładnikowych klejów do wzmacniania
i konsolidacji górotworu w łącznej ilości 285 106 kg z terminem realizacji od daty zawarcia
umowy do dnia 31.12.2011 r.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
11 marca 2011 r., poz. 2011/S 49-080799 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).

W dniu 27 maja 2011 r. Minova Ekochem S.A. z siedzibą w SiemianowicachŚląskich
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała działania Zamawiającego
polegające na:
1) zaniechaniu czynności, do której Zamawiający zobowiązany jest na mocy Prawa
zamówień publicznych, a mianowicie wezwania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. z siedzibą
wśorachdo przedłożenia oryginałów następujących dokumentów: sprawozdanie z badań
nr 114C-1/09/SM2 z dnia 7 maja 2009 r., sprawozdanie z badań nr 317/06-1/SM2 z dnia
7 grudnia 2006 r., sprawozdanie z badań nr 317-2/05/SM2/1 z dnia 25 stycznia 2006 r. oraz
pozostałych sprawozdań z badań oferowanych w postępowaniu produktów, albowiem
zachodzą uzasadnione wątpliwości co do ich autentyczności;
2) jeżeli wezwanie takie zostało dokonane, a Wykonawca zaniechał przedłożenia
oryginałów dokumentów - zaniechaniu czynności, do której Zamawiający zobowiązany jest
na podstawie Prawa zamówień publicznych, a to wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz uznania oferty tego Wykonawcy za
odrzuconą;
3) dokonaniu czynności niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o.
w sytuacji, w której Wykonawca ten winien zostać z postępowania wykluczony.

3

W wyniku powyższych działań Zamawiającego doszło do naruszenia następujących
przepisów Prawa zamówień publicznych:
1) art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane2 przez zaniechanie wezwania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. do przedłożenia
oryginałów dokumentów, o których mowa wyżej w punkcie 1);
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz uznania oferty tego
Wykonawcy za odrzuconą;
3) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak
również przepisów wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.
W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty A. Weber Sp. z o.o.;
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem
konieczności uzyskania od Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz Głównego Instytutu
Górnictwa oryginału dokumentacji, o której mowa powyżej w punktach 1), jeżeli Zamawiający
tego nie uczynił;
3) nakazanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy A. Weber Sp. z o.o. oraz
uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą;
4) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego
odwołania dokumentów na okoliczności wynikające z ich treści.

Odwołujący twierdził,żejeżeli zostałoby stwierdzone, iż dokumenty - potwierdzające,
żedostawy spełniają wymagania Zamawiającego postawione dla II i III części postępowania
- załączone przez A Weber Sp. z o. o. do ofert częściowych w części II i III, zawierają
nieprawdziwe informacje, to wykonawca ten powinien zostać wykluczony również z I części
postępowania.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca A. Weber
Sp. z o.o., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
w ramach części I postępowania (dalej: Przystępujący).

4

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia
w I części, jakożejego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych dla trzech części
zamówienia.
2. W dniu 17 maja 2011 r. Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w pierwszej części
zamówienia; do dnia rozprawy nie rozstrzygnął części drugiej i trzeciej.
3. Rozpatrywane odwołanie dotyczy pierwszej części zamówienia – Odwołujący kwestionuje
wynik postępowania w pierwszej części podnosząc,żePrzystępujący winien być wykluczony
z postępowania we wszystkich częściach z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w II
i III części zamówienia. Dokumenty, co do których Odwołujący wskazywał na wątpliwości
dotyczące ich prawdziwości, odnosiły się wyłącznie do drugiej i trzeciej części zamówienia –
były to dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, czyli
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia objętego częścią II
i III.

Strony były zgodne co do tak ustalonego stanu faktycznego, ale przypisywały mu
odmienne skutki prawne.
Odwołujący wywodził,że– jeżeli dokumenty przedmiotowe złożone przez Przystępującego
dla drugiej i trzeciej części zamówienia okazałyby się dokumentami zawierającymi
nieprawdziwe informacje – Przystępujący powinien być wykluczony ze wszystkich części
postępowania. Natomiast Zamawiający twierdził, iż ewentualne wykluczenie może nastąpić
tylko w częściach, w których zostały złożone nieprawdziwe informacje. Przystępujący
popierał stanowisko Zamawiającego.
Rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy w przypadku
złożenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku ofert częściowych

5

i załączenia do jednej z nich (bądź kilku, ale nie wszystkich) dokumentów przedmiotowych,
zawierających nieprawdziwe informacje, a dokumenty te były wymagane wyłącznie dla
określonej części postępowania, podlega on wykluczeniu z „całego” postępowania,
tj. również w częściach, w których nie złożono nieprawdziwych informacji.
Ostatecznie, po rozważeniu stanowisk zaprezentowanych przez Strony na rozprawie, Izba
przyznała rację stanowisku Zamawiającego.

Postępowanie, w którym wniesiono odwołanie, było prowadzone z możliwością
składania ofert częściowych dla trzech części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 2 pkt 7
Prawa zamówień publicznych, oferta częściowa to oferta przewidująca, zgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego.
Ustawa dopuszcza również udzielenie zamówienia w częściach (art. 6a Prawa zamówień
publicznych) – wówczas dla każdej części postępowania prowadzone są odrębne
postępowania (art. 32 ust. 4 Prawa zamówień publicznych), a „suma” przedmiotów
zamówienia odrębnych postępowań stanowi jedno zamówienie. Zatem w przypadku
udzielenia zamówienia, którego przedmiot jest podzielny, Zamawiający może wybrać dwa
sposoby postępowania: albo przeprowadzić jedno postępowanie z możliwością składania
ofert częściowych (jak w przypadku postępowania, w którym wniesiono odwołanie), albo
przeprowadzić kilka odrębnych postępowań w celu udzielenia zamówienia w częściach,
z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W niniejszym uzasadnieniu,
ilekroć mowa o „części zamówienia”, „części postępowania”, a nie zaznaczono inaczej,
odnosi się to do udzielenia zamówienia z możliwością składania oferty częściowej.
Według art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący wywodził,żeskoro w przepisie tym
określenie „postępowanie” jest użyte w liczbie pojedynczej, to w przypadku postępowania
z możliwością składania ofert częściowych, jeżeli nieprawdziwe informacje zostały złożone
w przynajmniej jednej części postępowania, to wykonawca powinien być wykluczony
z wszystkich części postępowania, bowiem nie ma instytucji „wykluczenia częściowego”.
Rzeczywiście brak w Prawie zamówień publicznych, w odniesieniu do wykluczenia,
przepisu będącego odpowiednikiem przepisu art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
w którym przewidziano,że„jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust.
1 stosuje się odpowiednio” (pozwalający na unieważnienie postępowania w określonej
części). Niemniej jednak ustawodawca przewidział wykluczenie tylko w niektórych częściach
zamówienia – jeżeli wykonawca nie wniesie wadium w jednej z części, to podlega
wykluczeniu właśnie w tej części.

6

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby warunki udziału w postępowaniu ustalić odrębnie dla
każdej części postępowania, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych
– w takim wypadku również należy wykluczyć wykonawcę z powodu niespełnienia warunków
tylko w określonej części.
Powyższe przykłady wskazują,żepostępowanie z możliwością składania ofert częściowych
charakteryzuje się autonomicznością każdej części, tak samo, jak odrębne (autonomiczne)
byłyby postępowania prowadzone osobno dla poszczególnych części zamówienia.
Zamawiający na rozprawie wskazywał,żekonsekwencje dla wykonawcy wynikające
z określonego czynu nie powinny się różnić tylko dlatego,żeZamawiający wybrał określony
sposób udzielenia zamówienia: gdyby postępowanie nie było prowadzone z możliwością
składania ofert częściowych, a wedługg alternatywnego sposobu - prowadzonoby
postępowanie odrębne dla każdej części - wówczas nie wnioskowanoby o wykluczenie
wykonawcy ze wszystkich postępowań, jeżeli nieprawdziwe informacje wykonawca złożyłby
w jednym z nich. Pogląd ten Izba podziela, dodatkowo wskazując,żewykluczenie
wykonawcy z postępowania ma charakter sankcyjny i powinno być stosowane możliwie
wąsko, zatem jeżeli skutkujące wykluczeniem uchybienie wykonawcy nastąpiło w jednej
części postępowania, wykluczenie powinno nastąpić w tej właśnie części. Oczywiście
podanie nieprawdziwych informacji jest naganne, niemniej jednak charakter przesłanki
wykluczenia nie może przesądzać o możliwości zastosowania tej samej przesłanki
wykluczenia w innych częściach postępowania.
Ponieważ Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż ustalenie, czy informacje zawarte
w dokumentach przedmiotowych dla drugiej i trzeciej części postępowania są nieprawdziwe,
nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanek wykluczenia w części pierwszej postępowania,
Izba, jakożeodwołanie dotyczyło tylko pierwszej części zamówienia, odstąpiła od badania,
czy dokumenty przedmiotowe złożone w części drugiej i trzeciej postępowanie zawierały
nieprawdziwe informacje.
Reasumując, jeżeli doszłoby do złożenia dokumentów zawierających nieprawdziwe
informacje odnoszące się w jakikolwiek sposób do wszystkich części postępowania (bez
względu na charakter dokumentów – czy byłyby to dokumenty przedmiotowe czy
podmiotowe), to wykonawca podlegały wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych ze wszystkich części postępowania, natomiast jeżeli dokumenty
będące podstawą wykluczenia zostały złożone tylko w ramach jednej części postępowania
i były to specyficzne dokumenty wymagane wyłącznie dla tej części, nie można wykonawcy
wykluczyć z innych części postępowania.

W konsekwencji powyższych wywodów, wniesienie odwołania na ewentualne
zaniechania Zamawiającego w nierozstrzygniętych częściach postępowania II i III jest

7

przedwczesne (Odwołujący zresztą przyznał na rozprawie,żew odniesieniu do części II i III
nie może wykazać istnienia przesłanki do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych), a w części pierwszej Izba stwierdziła,żenie doszło do naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

9