Wyrok KIO KIO 112/14

Sygn. akt: KIO 112/14

WYROK
z dnia 13 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2014 r. przez
Odwołującego – Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale Wykonawcy – FUCHS OIL CORPORATION (PL) Sp. z o.o., ul. Kujawska 102,
44-101 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 112/14 po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego - Silesia Oil Sp. z o.o., ul.
Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Silesia Oil
Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174
Łaziska Górne na rzecz Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, kwotę 3.867 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu
kosztów dojazdu.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:………………….

2

Sygn. akt: KIO 112/14

Uzasadnienie

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44 - 330 Jastrzębie-Zdrój wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń JSW S.A
środkówsmarnych do maszyn i urządzeń w łącznej ilości 72
257,755 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy ( nr sprawy
37/P/DZZ/14).

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 listopada 2013 r. pod numerem ogłoszenia 395669-2013 (2013/S
227- 395669).

W dniu 13 stycznia 2014 r. Odwołujący: Silesia Oil sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43 -
174 Łaziska Górne otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.

Nie zgadzając się z zaproszeniem do udziału w przedmiotowej aukcji elektronicznej
dwóch innych wykonawców konkurencyjnych Odwołujący w dniu 23 stycznia 2014r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na:
1. Zaniechanie odrzucenia ofert, których treść nie odpowiada treści specyfikacji
Istotnych warunków zamówienia(zwanej dalej: SIWZ), dla zadania 1, w postępowaniu o
numerze 37/P/DZZ/14.
2. Przeprowadzenie aukcji elektronicznej w trybie art. 91 a ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej
ustawą Pzp, dla zadania 1, w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14.

W swoim odwołaniu zgłosił:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie ofert,
których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych Warunków zamówienia, dla zadania
1, w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14,
2. Zarzut naruszenia art. 91 a ustawy Pzp poprzez zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty powinny podlegać odrzuceniu i
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu nie zostały zło one,
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, dla zadania 1, w postępowaniu o numerze
37/P/DZZ/14.

3

Jednocześnie Odwołujący wnosił o:
1. Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na odrzuceniu
ofert, których treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
które zostały zło one do zadania 1 - Smary do ło ysk tocznych AVIALITH KOP EP-2 lub
równowa ne (pakiet 3 pozycje) w łącznej ilości 50 660,50 kg, w postępowaniu o numerze
37/P/DZZ/14 - przez wykonawców: Orlen Oil sp. z o.o. i Fuchs Oil Corporation (PL) sp. z
o.o.,
2. Uniewa nienie czynności Zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej w trybie art. 91a, dla zadania 1, w postępowaniu o numerze
37/P/DZZ/14 .

Odwołujący twierdził, e posiada interes w wniesieniu odwołania od wskazanych
wy ej czynności iZamawiającego, gdy przez nieodrzucenie ofert zaniechania
podlegających odrzuceniu i dopuszczenie do udziału w postępowaniu w formie aukcji
elektronicznej wykonawców, których oferty nie spełniały wymagań przewidzianych w
specyfikacji, Zamawiający uniemo liwił Odwołującemu zawarcie umowy.

Jednocześnie wskazywał, e w przypadku odrzucenia ofert, oferta Odwołującego
byłaby jedyną ofertą, której treść odpowiada wymaganiom specyfikacji.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawy dla kopalń JSW S.Aśrodkówsmarnych do maszyn i urządzeń
w łącznej ilości 72 257,755 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
wskazał, e Zamawiający określił 12 zadań, z czego zadanie 1 miało dotyczyć dostawy
smarów do ło ysk tocznych AVIALITH KOP EP-2 lub równowa ne (pakiet 3 pozycje) w
łącznej ilości 50 660,50 kg, a do zadania 1 oferty zło yło trzech wykonawców, w tym
Odwołujący.

W dalszej części odwołania zwrócił uwagę, e załączniku nr 1 do SIWZ - Specyfikacji
technicznej - w pkt 2.5. Zamawiający wskazał, e „W przypadku zło enia oferty dostawy
produktu równowa nego Wykonawca musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające, e
oferowane produkty posiadają parametry techniczne, co najmniej nie gorsze ni produkty
wymienione w specyfikacji.”.

Zauwa ył, e wy ej dla zadania 1 specyfikacja przewidywała smary do ło ysk
tocznych AVIALITH KOP EP-2 lub równowa ne.

4

Według Odwołującego z analizy specyfikacji technicznej wynika, e parametry
techniczne smarów równowa nych nie mogą być gorsze ni
parametry techniczne smaru AVIALITH KOP EP-2.

W ocenie Odwołującego oferty do zadania 1 zło one przez Orlen Oil sp. z o.o. i
Fuchs Oil Corporation (PL) sp. z o.o., były niezgodne z wymaganiami technicznymi, tj. nie
były smarami równowa nymi, gdy ich parametry były gorsze od parametrów smaru
AVIALITH KOP EP-2. Parametry dla ka dego z zaoferowanych produktów przedstawiały się
następująco:

OFERENT SILESIA OIL Sp. z o.o. ORLEN OIL Sp. z FUSCH OIL
o.o.CORPORATIO
N
(PL) Sp. z o.o.
NAZWA SMARU A V 1A L 1 T H KOP LITEN LC EP 2 RENOLIT CEP
EP 22
WYMAGANIA

Penetracja po ugniataniu≥275278285
w temp. 25° 1/10 mm C,

Temperatura kropienia 245241185
° nie ni sza ni C.

Zakres temperatury -35 do 160 - 35 do 160- 25 do 130
pracy
° C Specyfikacje i normy: DIN 51825: KP2P-35: ISO 6743/9:L-X- BRAK
ISO 6743/9:2003:L- CDEHB2
XCEEB2
PN-72/C-96134

Według Odwołującego z powy szego zestawienia wynika, e zaoferowane przez
Orlen Oil sp. z o.o. i Fuchs Oil Corporation (PL) sp. z o.o. smary nie są równowa ne w
stosunku do smaru AVIALITH KOP EP-2, a ich parametry są gorsze, a tym samym nie
spełniają one wymagań technicznych opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ, a co za tym
idzie oferta zło ona przez ww. Wykonawców do zadania 1 jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych wymagań zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu.

5

Na poparcie ww. okoliczności Odwołujący przedło ył i powołał się na następujące
dowody:
a. Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o numerze
37/P/DZZ/14,
b. Załącznik nr 1 do SIWZ w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14,
c. Kopia karty technicznej smaru AVIALITH KOP EP-2,
d. Kopia karty technicznej smaru LITEN LC EP 2,
e. Kopia karty technicznej smaru RENOLIT CEP 2.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 91a ustawy Pzp wskazał, e oceny ofert
z zastosowaniem aukcji mo na dokonać jedynie w sytuacji, gdy w postępowaniu
zło ono, co najmniej trzy wa ne oferty, co oznacza to, e w postępowaniu, w którym zło ono
jedną albo dwie wa ne oferty, pomimo zajścia wszystkich pozytywnych przesłanek
wskazanych powy ej, w tym zapowiedzi aukcji w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający nie
będzie uprawniony do zastosowania aukcji elektronicznej.

Zdaniem Odwołującego oferty dwóch wykonawców powinny być odrzucone, co w
efekcie uniemo liwiłoby przeprowadzenie aukcji elektronicznej.

Pismem z dnia 27 stycznia 2014r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Fuchs Oil Corporation sp. z o.o.,
zwanego dalej Przystępującym bądź uczestnikiem.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty Przystępującego oraz oferty wykonawcy:
Orlen Oil sp. z o.o., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 lutego 2014r., pisma
procesowego Przystępującego z dnia 7 lutego 2014r., jak równie na podstawie zło onych
na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

6

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.91a ustawy Pzp.

Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny czy treść ofert zło onych przez Przystępującego oraz przez wykonawcę:
Orlen Oil sp. z o.o. odpowiadała treści SIWZ.

Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie
podzieliła stanowiska Odwołującego o występowaniu sprzeczności treści zło onych przez
Przystępującego oraz przez wykonawcę: Orlen Oil sp. z o.o. ofert z treścią SIWZ, skutkującej
obowiązkiem odrzucenia tych ofert na zasadzie przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, e Zamawiający w pkt 2.5. załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja
Techniczna – wymagał od wykonawców w przypadku zło enia oferty dostawy produktu
równowa nego załączenia do oferty dokumentów potwierdzających, e oferowane produkty
posiadają parametry techniczne, co najmniej nie gorsze ni produkty wymienione w
specyfikacji.

Nadto w pkt 1.1 załącznika nr 1 do SIWZ – Specyfikacja Techniczna dotyczącego
wymaganych Warunków techniczno – u ytkowych przedmiotu zamówienia obejmujących
wszystkie części zamówienia Zamawiającyądałod wykonawców, abyśrodkismarne były
ujęte w klasyfikacji NLGI lub równowa nej, oraz powinny spełniać wymagania normy ISO
6743 lub równowa nej.

Jednocześnie Izba stwierdziła, e Zamawiający nie określił w SIWZ jakiegokolwiek
szczegółowego parametru technicznego, oprócz odwołania się do powy szej normy lub
normy równowa nej.

W pkt.2 tego załącznika Zamawiający określił równie wykaz dokumentów
składanych wraz z ofertą:
2.1.Informacja o produkcie(karta techniczna),
2.2.Karta charakterystyki produktu,
2.3.Oświadczenie wykonawcy, e oferowany wyrób spełnia wymagania prawa
polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek.

Natomiast w załączniku nr 1 do formularza ofertowego zadanie 1 Zamawiający opisał
pakiet 1 w 3 pozycjach wskazując wymaganą wagę smaru do ło ysk tocznych Avialith KOP
EP-2 lub równowa nego. W załączniku tym przewidziana była równie rubryka do wpisania

7

wykonania równowa nego/producenta.

Izba stwierdziła, e wykonawca Orlen Oil sp. z o.o. na stronie 24 swojej oferty, a
Przystępujący na stronach 39 i 40 oferty przedło yli charakterystyki ogólne i informacje
techniczne zaoferowanych produktów, przez co spełnili wymagania określone w pkt. 2 cyt.
wy ej załącznika nr 1 do SIWZ.

Z powołanego wy ej opisu przedmiotu zamówienia nie mo na – według zapatrywania
Izby - wyprowadzić wniosku o istnieniu sprzeczności treści powy szych ofert z treścią SIWZ.

Zdaniem Izby Zamawiający wymagał jedynie spełniania przez zaoferowany produkt
warunku klasyfikacji NLGI lub równowa nej, oraz spełniania wymagań normy ISO 6743 lub
równowa nej(pkt. 1.1) oraz innych wymagań, o których mowa w punktach od 1.2 do 1.7.

Wśród tych wymagań nie było wskazanych przez Zamawiającego szczegółowych
parametrów technicznych czy te informacji, e w zakresie tych parametrów nale y opierać
się na kartach technicznych Odwołującego.

Dodatkowo na rozprawie pełnomocnicy Odwołującego oświadczyli, e zarzuty
odwołania nie dotyczą norm, wobec czego Izba przyjęła, e produkty zaoferowane przez
wykonawców spełniają wymagania normy ISO 6743 lub równowa nej, zgodnie z treścią
SIWZ.

Pozostała, zatem do rozstrzygnięcia kwestia czy oferowane produkty posiadają
parametry techniczne, co najmniej nie gorsze ni produkty wymienione w specyfikacji.

Je eli chodzi o zarzut braku zaoferowania tych parametrów technicznych, co najmniej
nie gorszych ni produkty wymienione w specyfikacji, to Izba uznała, e Odwołujący nie
udowodnił, e zaoferowane przez konkurentów parametry są gorsze ni produkty
wymienione w specyfikacji.

W ocenie Izby przy takim liberalnym opisie przedmiotu zamówienia, jak określony w
SIWZ przez Zamawiającego, bez wprowadzenia wyraźnych i jednoznacznych kryteriów
oceny równowa ności produktowej w SIWZ, sporne parametry techniczne zaproponowane
przez wykonawców nale ało uznać za porównywalne(równowa ne), chocia nie wyra ały
one takich samych wartości.

8

W kontekście powy szego nie znalazła uznania Izby argumentacja Odwołującego o
konieczności porównania zaoferowanych przez wykonawców parametrów z parametrami
karty technicznej wystawionej przez Odwołującego.

Taka praktyka – w ocenie Izby – stanowiłaby naruszenie zasady równości i
konkurencyjności uczestników przetargu, skoro wykonawcy konkurencyjni uzale nieni byliby
od niepewnego oświadczenia Odwołującego deklarującego określone parametry techniczne.
Sytuacja ta umo liwiałaby Odwołującemu modyfikację parametrów technicznych produktu w
dowolny sposób przed terminem składania ofert.

Z ustaleń Izby wynika, e Odwołujący takiej zmiany karty technicznej przed
otwarciem ofert dokonał, a zatem w takich okolicznościach ofertowania wykonawcy byliby
pozbawieni mo liwości zaoferowania produktu w pełni porównywalnego spełniającego
wymagania SIWZ.

Z powy szych względów, z związku z niepotwierdzeniem się zarzutu zaoferowania
przez wykonawców przedmiotu zamówienia o parametrach sprzecznych z treścią SIWZ, Izba
nie znalazła podstawy prawnej do odrzucenia ofert tych wykonawców, a wobec tego nale y
przyjąć, e istnieją w całej rozciągłości przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego
przepisu art.91a ust.1 ustawy Pzp.

Jednocześnie Izba postanowiła pominąć wniosek dowodowy Odwołującego z karty
technicznej dotyczącej smaru Litocal EP, jako niezwiązany ze sprawą.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

Dodatkowo Izba orzekła o zwrocie kosztów przejazdu na rozprawę w dniu 13 lutego
2014r. uznając za uzasadnione jedynie te koszty przejazdu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:………………

9