Wyrok KIO KIO 1153/17

Sygn.akt:KIO 1153/17

‎

POSTANOWIENIE

zdnia21czerwca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:AgataMikołajczyk

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunaposiedzeniuwdniu21czerwca2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu5czerwca2017r.przezwykonawcę:ControlProcessEPCEnvironmentalProtectionSp.zo.o.,ObrońcówModlina16,30-733Krakówwpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego:MiejskiePrzedsiębiorstwoWodociągówiKanalizacjiSp.zo.o.,ul.Naruszewicza18,35-055Rzeszów,

przyudzialewykonawcy:InżynieriaRzeszówS.A.,ul.Podkarpacka59A,35-082Rzeszów,zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego,

1.odrzucaodwołanie;

‎orzeka:

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcę:ControlProcessEPCEnvironmentalProtectionSp.zo.o.,ObrońcówModlina16,30-733Krakówizalicza wpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę20.000zł00gr(słownie:dwadzieściatysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcę:ControlProcessEPCEnvironmentalProtectionSp.zo.o.,ObrońcówModlina16,30-733Krakówtytułemwpisuododwołania.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015 r.poz.2164zezm.)naniniejszepostanowienie -wterminie 7 dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegoWarszawa –Praga*wRzeszowie.

Przewodniczący:……………………………………….

*zmianywprowadzonopostanowieniemzdnia22.06.2017r.,którymskreślonowyrazy:”Warszawa-Praga”

Sygn.akt:KIO 1153/17

Uzasadnienie

Odwołaniezostałowniesioneprzezwykonawcę:ControlProcessEPCEnvironmentalProtectionSp.zo.o.zKrakowa[Odwołujący]odniezgodnego–jegozdaniem-zprzepisamiustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.),zwanejdalej„ustawąPzp”,zaniechaniaprzezzamawiającego:MiejskiePrzedsiębiorstwoWodociągówiKanalizacjiSp.zo.o.zRzeszowaodtajnienia(ujawnienia)informacjizastrzeżonychjakotajemnicaprzedsiębiorstwawoferciezłożonejprzezwykonawcęInżynieriaRzeszówS.A.zRzeszowa:Kartydanych001/K,sporządzonejnapodstawiezał.nr8AdoSIWZ,orazopisutechnicznego/dokumentówkatalogowych,doKartydanych001/Kwrazzdokumentempotwierdzającymjakośćodciekuzoferowanegourządzeniaodwadniającego.Przedmiotemzamówieniajestwykonanierobótokreślonychkontraktempn.„Budowasuszamimechanicznejosadówwrazzprzebudową(modernizacją)obiektówOczyszczalniŚciekówwRzeszowie”.ZakresRobótobejmujekompleksowąrealizacjęZadania,tj.wielobranżowerobotybudowlane,wyposażenie,szkoleniepersonelu,rozruchurządzeńtechnologicznychorazsystemówteleinformatycznych,wtymAKPiAiprzekazanieobiektuZamawiającemułączniezinstrukcjamieksploatacjiurządzeń.WzakresZadaniawchodząrównieżrobotyzewnętrznejaksiecitechnologiczne,wod.-kan.,gaz,biogazorazzagospodarowanieterenu,uporządkowanieterenuporobotachbudowlanych,makroniwelacja,zieleń.PonadtozakresRobótobejmujeprzygotowaniewszystkichniezbędnychdokumentówwymaganychodpowiednimiprzepisamiwceluuzyskaniaprzezZamawiającegodecyzjipozwolenianaużytkowanie.OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejzdnia17lutego2017r.,numerogłoszenia2017/S034-061985.

Odwołującypodniósłwodwołaniuzarzutnaruszenia art.7 ust.1 i 3 ustawyw związkuznaruszeniemart.96ust.3ustawywzwiązkuznaruszeniemart.8ust.1,2i3ustawywzwiązkuzart.11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,zuwaginaniezasadnezaniechanieujawnieniainformacjizastrzeżonych,jakotajemnicaprzedsiębiorstwawoferciezłożonejprzezwykonawcęInżynieria,tj.Kartydanych001/K,sporządzonejnapodstawiezał.nr8AdoSIWZ,orazopisutechnicznego/dokumentówkatalogowych,doKartydanych001/Kwrazzdokumentempotwierdzającymjakośćodciekuzoferowanegourządzeniaodwadniającego,pomimożeinformacjeteniestanowiątajemnicyprzedsiębiorstwawrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.

Wskazującnapowyższe,OdwołującywniósłouwzględnienieodwołaniainakazanieZamawiającemu,aby:a)unieważniłczynnośćwyboruoferty wykonawcyInżynieriajako

najkorzystniejszejoferty;b)odtajniłiudostępniłOdwołującemuinformacjezastrzeżonejakotajemnicaprzedsiębiorstwawoferciezłożonejprzezwykonawcęInżynieria,tj.Kartędanych001/K,sporządzonąnapodstawiezał.nr8AdoSIWZ,opistechniczny/dokumentykatalogowedoKartydanych001/KwrazzdokumentempotwierdzającymjakośćodciekuzoferowanegourządzeniaodwadniającegoorazinformacjezastrzeżonejakotajemnicaprzedsiębiorstwawewentualnychuzupełnieniachiwyjaśnieniachtreściofertydotyczącychKartydanych001/Korazopisutechnicznego/dokumentówkatalogowychdoKartydanych001/Kjakidokumentupotwierdzającegojakośćodciekuzoferowanegourządzeniaodwadniającego; c) dokonałponownegobadania iocenyofert.

Odwołującystwierdził,żejestwykonawcą,którymaintereswuzyskaniuprzedmiotowegozamówienia,albowiemjestzainteresowany,abytozamówieniezostałomudzielone.Wtymceluzłożyłofertę,którejtreśćodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,wykazałspełnianiewarunkówudziałuwpostępowaniuiubiegasięoudzieleniemuzamówienia.WwynikunaruszeniaprzezZamawiającegoprzepisówustawyponiósłszkodę.Stwierdził,żecyt.:„GdybyZamawiającypostąpiłzgodniezprzepisamiustawy,todokonałbywszystkichwskazanychpowyżejzaniechanychczynności,natomiastniedokonałbywskazanychpowyżejczynnościniezgodnychzprzepisamiustawy.WkonsekwencjiOdwołującymógłbysięzapoznaćzpełnątreściąofertywykonawcyInżynieria,wtymzzastrzeżonąKartądanych001/K,sporządzonąnapodstawiezał.nr8Adosiwz,orazopisemtechnicznym/dokumentamikatalogowymidoKartydanych001/Kwrazzdokumentempotwierdzającymjakośćodciekuzoferowanegourządzeniaodwadniającegoim.in.sprawdzić,czytreśćofertywykonawcyInżynieriafaktycznieodpowiadatreściSIWZ,względnieczydeklaracjezłożoneprzezwykonawcęInżynieriawKarciedanych001/Ksązgodnezrzeczywistością,względnieczyZamawiającyprawidłowoprzyznałpunktyoferciewykonawcyInżynieriawkryterium„Jakość”.WświetleprzyjętychkryteriówocenyofertofertawykonawcyInżynieriaotrzymaławięcejpunktówodofertyOdwołującegomin.wramachkryterium„Jakość”.JeżelizatemofertawykonawcyInżynierianiezostanieodrzucona,względniejeżeliwykonawcaInżynierianiezostaniewykluczonyajegoofertauznanazaodrzuconą,względniejeżeliofertawykonawcyInżynierianieotrzymamniejszejilościpunktówwkryterium„Jakość”,toofertaOdwołującegoniebędziemogłazostaćwybranajakonajkorzystniejszaoferta.PoprzezzaniechaniepowyższychczynnościorazdokonaniewskazanychpowyżejczynnościniezgodnychzprzepisamiustawyZamawiającydoprowadziłzatemdosytuacji,wktórejOdwołującymożeutracićszansęnauzyskaniezamówieniaoraznaosiągnięciezysku,któryOdwołującyplanowałosiągnąćwwynikujegorealizacji(lucrumcessans).PowyższestanowiwystarczającąprzesłankędoskorzystaniaprzezOdwołującegoześrodkówochronyprawnejprzewidzianych wart.179ust.1ustawy”.

Odwołującywskazał,żecyt.:(…)wdniu26maja2017r.otrzymałodZamawiającegodrogąelektronicznąinformacjęowyborzenajkorzystniejszejoferty,zgodniezktórąZamawiającyjakonajkorzystniejsząofertęwybrałofertęzłożonąprzezwykonawcęInżynieria,natomiastofertaOdwołującegozostałasklasyfikowananadrugimmiejscuwrankinguofert.Wdniu30maja2017r.OdwołującyzwróciłsiędoZamawiającegozwnioskiemoudostępnienieponiższychdokumentów:1)wszystkichzłożonychofert,2)wszystkichwezwańZamawiającegodowyjaśnieńi/lubuzupełnieńskierowanychdoWykonawców,3)wszystkichodpowiedziudzielonychprzezWykonawcównapowyższepisma, wrazzzałącznikami.

Wdniu01czerwca2017r.ZamawiającyudostępniłOdwołującemuww.dokumentydowgląduwswojejsiedzibie.Podkreślićjednaknależy,żeZamawiającynieudostępniłOdwołującemucałościofertywykonawcyInżynieria,gdyżniezostałyudostępnionem.in.:-Kartadanych001/K,sporządzonanapodstawiezał.nr8AdoSIWZ,czylistrony22-23oferty,-opistechniczny/dokumentykatalogowedoKartydanych001/K,czylistrony24-44oferty.Cozatymidzie,udostępnionaOdwołującemuofertazłożonaprzezwykonawcęInżynierianiezawieraławszystkichdokumentówżądanychprzezZamawiającego w SIWZ.

JakwynikazudostępnionejOdwołującemuczęściofertywykonawcyInżynierawykonawcatenzastrzegłKartędanych001/Korazopistechniczny/dokumentykatalogowedoKartydanych001/Kjakotajemnicęprzedsiębiorstwa wrozumieniuart.11ust.4ustawyzdnia16kwietnia1993r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencji(t.j.Dz.U.z2003r.Nr153,poz.1503zezm.)iwniósłoichnieudostępnianie.Zamawiający,nieudostępniającOdwołującemuww. dokumentów,powołałsięwłaśnienapowyższezastrzeżenie.

Wświetlepowyższegouznaćnależało,żeZamawiającyrespektujezastrzeżenietajemnicyprzedsiębiorstwadokonanewofercieprzezwykonawcęInżynieriaaOdwołującypowziąłotymwiadomośćwdniu01czerwca2017r.r.,tj.wdniu,wktórymdokonałwglądudoudostępnionejmuczęściofertywykonawcyInżynieria”.

Wykonawcapodałtakże,żecyt.:„Niniejszeodwołaniejestwnoszonewdniu05czerwca2017r.,cooznacza,żeOdwołującyuczyniłzadośćwymaganiomart.182ust.3pkt1ustawy.Odwołującywskazujeponadto,żezgodniezutrwalonymorzecznictwemKIOozaniechaniuprzezZamawiającegoodtajnienia(ujawnienia)informacjizastrzeżonychjakotajemnicaprzedsiębiorstwawofercienajczęściejmożnamówićdopieroodchwiliogłoszeniawynikupostępowania(informacjiowyborzenajkorzystniejszejofertyirankinguofertlubunieważnieniapostępowania)”.WykonawcapowołującsięnaorzecznictwoKrajowejIzbyOdwoławczej[sygn.akt:KIO633/13;sygn.akt:KIO1994/15;sygn.akt:KIO2161/12;sygn.akt:KIO1188/12]m.in.stwierdził,że:„dopierowmomencie,gdyzamawiającyogłasza,że

zakończyłbadanieofertwybierającofertęnajkorzystniejszą(lubunieważniającpostępowanie),możnauznać,żepodjąłteżdecyzjęonieujawnieniuzastrzeżonychinformacjiodtegoteżmomentumożnamówićoczynnościzamawiającegopolegającejnaodmowieudostępnieniainformacjiwwynikupowzięciaprzezniegodecyzji,żepowinnyonepozostaćniejawne.”Ponadto,że:„wpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegozamawiającybadaskutecznośćdokonanegoprzezwykonawcęzastrzeżeniadotyczącegozakazuudostępnianiainformacjistanowiącychtajemnicęprzedsiębiorstwawrozumieniuprzepisówustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.Następstwemstwierdzeniaprzezzamawiającegobezskutecznościww.zastrzeżeniajestczynnośćujawnianiazastrzeżonychinformacji.Tymsamymzastrzeżeniezakazuudostępnianiainformacjidokonaneprzezwykonawcęstajesięskutecznewchwili,gdyzamawiającypoprzeprowadzeniuodpowiedniegobadaniadokonawłasnegorozstrzygnięcia,żezastrzeżoneinformacjemającharaktertajemnicyprzedsiębiorstwawrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.Wsytuacji,gdyzamawiającyjeszczeniedokonałczynnościbadaniaiocenyofert,kwestionowaniezastrzeżeniaoznaczałobypodnoszeniezarzutudoczynnościsamegowykonawcy,którydokonałzastrzeżenia,niezaśdziałańlubzaniechańzamawiającego.Należyprzytymzauważyć,żeustawanieokreślazamawiającemuterminu,wjakimbadaniezastrzeżeniapowinnobyćzakończono.W konsekwencjiterminnawniesienieodwołaniawobeczaniechaniaudostępnieniainformacjistanowiącychtajemnicęprzedsiębiorstwawinienbyćliczonyoddniaprzesłaniaprzezzamawiającegoinformacji,zktórejwynikauznaniedokonanegozastrzeżeniazaskuteczne.Wrozpatrywanejsprawiezamawiającyostateczniezająłstanowiskocodozasadnościzastrzeżeniawykonawcydokonującczynnościwyboruofertynajkorzystniejszejzjednoczesnymuwzględnieniemzastrzeżeniatajemnicyprzedsiębiorstwa.Należyprzytymzauważyć,żeprzepisyustawynieokreślająterminudokonaniabadaniaskutecznościzastrzeżeńtajemnicyprzedsiębiorstwa.Niemazatempodstawprawnych,abyzakreślaćzamawiającemuprowadzącemupostępowaniekonkretnyterminnadokonaniebadaniazastrzeżenia.Postulatszybkościpostępowania,anawetniezwłocznościprzedmiotowegobadanianiemożeprzeważaćnadzasadamizawartymiwart.7ust.1 i3ustawyPrawozamówieńpublicznych,wymagającymirzetelnegodokonaniaczynności.Wobecpowyższegoskładorzekającyniepodzielastanowiskaprzystępującego,żeterminnawniesienieodwołaniaodzaniechaniaujawnieniainformacjizastrzeżonychwofertachrozpoczynabiegpocząwszyoddniaotwarciaofert.Wkonsekwencjiodwołanie,równieżwtymzakresiezostałowniesionewterminieumożliwiającymmerytorycznerozpoznaniezarzutów.”

Wykonawcawskazał,żecyt.„Odwołaniejestwnoszonewpostępowaniuowartościzamówieniawiększej niżkwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8

ustawyoraz,żepostępowaniezostałowszczęte15lutego2017r.(datazamieszczeniaogłoszeniaozamówieniunastronieinternetowejZamawiającego),zatemmajądoniegozastosowanieprzepisyustawywbrzmieniunadanymustawązdnia22czerwca2016r.ozmianieustawy-Prawozamówieńpublicznychorazniektórychinnychustaw(Dz.U.z2016r.,poz.102)”.

Wuzasadnieniupodnoszonychwodwołaniuzarzutów-odnośnienaruszeniaart.7ust.1i3ustawywzwiązkuznaruszeniemart.96ust.3ustawywzwiązkuznaruszeniemart.8ust.1,2i3ustawywzwiązkuzart.11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencjizuwaginazaniechanieodtajnienia(ujawnienia)informacjizastrzeżonychjakotajemnicaprzedsiębiorstwa -podał wszczególności:

(1)WoferciezłożonejprzezwykonawcęInżynieria,tj.Kartydanych001/K,sporządzonejnapodstawiezał.nr8AdoSIWZ,orazopisutechnicznego/dokumentówkatalogowychdoKartydanych001/Kwrazzdokumentempotwierdzającymjakośćodciekuzoferowanegourządzeniaodwadniającego,pomimożeinformacjeteniestanowiątajemnicyprzedsiębiorstwawrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,stwierdzićnależyconastępuje.JaktojużpodniesionopowyżejZamawiającyrespektujezastrzeżenietajemnicyprzedsiębiorstwadokonanewofercieprzezwykonawcęInżynieriaimimojednoznacznegoustawowegoobowiązkunieudostępniłOdwołującemucałejofertywykonawcyInżynieria.W ocenieOdwołującegoniebudzinajmniejszychwątpliwości,żezastrzeżonaKartadanych001/K,sporządzonanapodstawiezał.nr8AdoSIWZ,orazopistechniczny/dokumentykatalogowedoKartydanych001/Kwrazzdokumentempotwierdzającymjakośćodciekuzoferowanegourządzeniaodwadniającegowżadnymwypadkuniemogąbyćuznanezatajemnicęprzedsiębiorstwawrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.TymsamymichzastrzeżenieprzezwykonawcęInżynieriabyłoijestbezpodstawne.Wskazałnadefinicjętajemnicyprzedsiębiorstwawrozumieniuart.11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencjizgodniezktórymprzeztajemnicęprzedsiębiorstwrozumiesięnieujawnionedowiadomościpublicznejinformacjetechniczne,technologiczne,organizacyjneprzedsiębiorstwalubinneinformacjeposiadającewartośćgospodarczą,codoktórychprzedsiębiorcapodjąłniezbędnedziałaniawceluzachowaniaichpoufności.WocenieOdwołującegoKartadanych001/Korazopistechniczny/dokumentykatalogowedoKartydanych001/Kwrazzdokumentempotwierdzającymjakośćodciekuzoferowanegourządzeniaodwadniającego,zastrzeżoneprzezwykonawcęInżynieria,niestanowiątajemnicyprzedsiębiorstwawrozumieniuustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,dlategoteżzgodniezdyspozycjązawartąwwyrokuSąduNajwyższegoz21października2005roku(sygn.aktIIICZP74/05)Zamawiającywinienjeodtajnić,czegonieuczynił.PowyższezaniechanieZamawiającegowjaskrawy

sposóbnaruszaobowiązująceprzepisy,wszczególnościzasadęjawnościpostępowaniaorazzasadęprowadzeniapostępowaniazzachowaniemuczciwejkonkurencji.OobowiązkuZamawiającegowtymzakresieprzesądzająnastępującewzględy.Wskazałtakże,żezgodniezSIWZ(pktXppkt1.4),str.13)Kartadanych001/K,sporządzonanapodstawiezał.nr8AdoSIWZ,powinnazostaćzłożonawrazzofertąwceluustaleniapunktacjiwkryterium„Jakość”.Odpowiedniodopowyższegowww.Karcienależałopodaćprzedewszystkimparametryoferowanegourządzenia(prasytłokowej)oceniane w ramachkryterium

„Jakość”,czyli:W ocenieOdwołującegoww.parametryocenianew ramachkryterium

„Jakość”niestanowiąinformacjitechnicznych,technologicznych,organizacyjnychprzedsiębiorstwaaniżadnychinnychinformacjiposiadającychwartośćgospodarczą.Podkreślił,żewykonawcamiałpodaćjedyniewielkośćocenianychparametrów,wyrażającjąodpowiedniąliczbą.Zamawiającyniewymagałżadnychdodatkowychinformacjitechnicznychczytechnologicznychdotyczącychww.parametrów,wszczególnościniewymagałwyjaśnieniawjakisposóbzaoferowaneurządzenieparametryteosiąga.TymsamymKartadanych001/Kniezawierajakichkolwiekopisówtechnicznych,któremogłybyzawieraćwynikpractwórczychwykonawcy,chronionychprawemautorskim,czyteżozbliżonymcharakterze,mogącychbyćprzedmiotemnieuprawnionegonaśladownictwa,wtymprzynoszącegokorzyści,kosztemwytwórcy.Cowięcej,informacjezastrzeżoneprzezwykonawcęInżynieriadotycząparametrówocenianychwramachkryteriówocenyofert(tj.wramachkryterium„Jakość”).PowołałsięnaorzecznictwoKIO(sygn.akt:KIO1835/16)stwierdzając,że:„Wykonawcy,ubiegającysięoudzieleniezamówieniapublicznegowinniliczyćsięzfaktem,iżichofertyiudzielanewtokupostępowaniawyjaśnieniabędącodozasadyjawne,wszczególnościwzakresie,wjakimpodlegająoneoceniewzakresiespełnieniawarunkówudziałuwpostępowaniu,zgodnościoferowanegoświadczeniazwymaganiamizamawiającegoczyteżoceniewkryteriachocenyofert.Wtymzakresieofertywinnybyćjawnenietylkodlapozostałychwykonawcówalerównieżdlakażdegozainteresowanego.”Równieżpozostałychinformacji,którychpodaniawymagałZamawiającywKarciedanych001/K,niesposóbuznaćzatajemnicęprzedsiębiorstwa.Zgodniezzałącznikiemnr8AwKarciedanych001/KZamawiającywymagałpodaniainformacjipozwalającychnazidentyfikowaniezaoferowanegourządzenia(prasytłokowej).Jednocześniepodkreślićnależy,żewzałącznikunr8doSIWZorazdokładnieokreśliłwymaganeminimalneparametrytechniczneicechyjakościoweurządzenia(prasytłokowej),formułująckilkadziesiątszczegółowychwymagańwtymzakresie.PowyższewymaganiaZamawiającego,jakoczęśćskładowaSIWZ,sąjawneidostępnedlakażdegozainteresowanego.Niesposóbzatemuznaćzatajemnicęprzedsiębiorstwainformacjiotym,żeoferowaneurządzeniespełniajawneipowszechniedostępnewymaganiaSIWZ.Cowięcej,Kartadanych001/Kniezawierażadnychinformacjiocharakterzetechnicznymczy

technologicznym,ajedyniewskazujejakiekonkretneurządzeniezostałozaoferowaneZamawiającemu.WszczególnościKartadanych001/Kniezawierajakichkolwiekopisówtechnicznych,któremogłybyzawieraćwynikpractwórczychwykonawcy,chronionychprawemautorskim,czyteżozbliżonymcharakterze,mogącychbyćprzedmiotemnieuprawnionegonaśladownictwa,wtymprzynoszącegokorzyści,kosztemwytwórcy.Podkreślił,żenawszystkiepowyższekwestieoddawnazwracasięuwagęworzecznictwieKIO[Przykładowo:sygn.aktKIO2793/10;sygn.akt:KIO2389/10;sygn.aktKIO2817/10].Dalejpodał,żeniejestżadnymuzasadnieniemdladokonanegozastrzeżeniachęćutrzymaniawtajemnicyinformacjijakiekonkretnieurządzenie(prasadokowa)zostałozaoferowaneprzezwykonawcęInżynieria,Jaktojużwskazanopowyżej,ZamawiającyprecyzyjnieokreśliłwSIWZjakiewymaganiamaspełniaćoferowanemuurządzenie,aroląwykonawcybyłojedyniedobranieodpowiedniegourządzeniaspełniającegotewymagania.Informacjiotym,iżzaoferowaneurządzeniespełniajawneipowszechniedostępnewymaganiaSIWZ,niesposóbuznaćzatajemnicęprzedsiębiorstwa,co potwierdzapowołanepowyżejorzecznictwoKIO.Podkreślił,żeurządzeniestanowiąceprzedmiotniniejszegozamówienia(prasatłokowa)jestproduktemgotowym,„zpółki”,produkowanymseryjnie,anietworzonyminaindywidualnepotrzebyZamawiającego.CozatymidzieinformacjeourządzeniuzaoferowanymprzezwykonawcęInżynieriasąbezwątpieniapowszechniedostępne,chociażbynastronachinternetowychjegoproducenta,gdziezamieszczasięróżnegorodzajukatalogi,ulotkiczykartytechniczne,obejmującem.in.informacjeżądaneprzezZamawiającegowKarciedanych001/K.Zatemrównieżwtymwypadkuniezostałspełnionypodstawowywarunekuznaniazatajemnicęprzedsiębiorstwa,jakimjestnieujawnieniedowiadomościpublicznej.NapowyższerównieżzwróconouwagęworzecznictwieKIO[Przykładowo:sygn.aktKIO/399/11]PowołałsiętakżenauchwałęSąduNajwyższego-IzbyCywilnejzdnia21.10.2005r.,sygn.aktIIICZP74/05wmyślktórej:(…)wpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegozamawiającybadaskutecznośćdokonanegoprzezoferenta-napodstawieart.96ust.4ustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.Nr19,poz.177zezm.)-zastrzeżeniadotyczącegozakazuudostępnianiainformacjipotwierdzającychspełnieniewymagańwynikającychzespecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Następstwemstwierdzeniabezskutecznościzastrzeżenia,októrymmowawart.96ust.4tejustawy,jestwyłączeniezakazuujawnianiazastrzeżonychinformacji.Należyrównieżzauważyć,iżdokonanaklasyfikacjadokumentówpodkątemichjawnościmusirównieżzapewniaćzachowanierównościikonkurencyjnościocenianychofert.”Dalejstwierdził,żecyt.:„Żadnymuzasadnieniemdladokonanegozastrzeżenianiejestrównieżto,żenaetapieprzygotowaniaoferty wykonawcamusiałsamodzielniedobraćsprzętspełniającywymaganiaZamawiającegookreślonewSIWZ.Takidobórniestanowiżadnejwartości,którabyłabychronionanagruncieprzepisówustawyo

zwalczaniunieuczciwejkonkurencji.UmiejętnośćdoborusprzętudowymagańokreślonychprzezZamawiającegoposiadakażdywykonawca,któryubiegasięoprzedmiotowezamówienie,czywogólekażdywykonawca,któryubiegasięozamówienianabudowęsuszamimechanicznejosadówściekowych.RównieżKrajowaIzbaOdwoławczawielokrotnieinegatywnieodniosłasiędotakiegosposobuusprawiedliwianiadokonanegozastrzeżenia[Przykładowo:sygn.akt:KIO2537/14;sygn.aktKIO2398/13;sygn.aktKIO1239/13].Podałtakże,że:cyt.:„Zatajemnicęprzedsiębiorstwaniesposóbteżuznaćpozostałychinformacji,któremiałysięznaleźćwKarciedanych001/K,względniemiałyzostaćdoniejzałączone.Zamawiającywymagałbowieminformacjiwnastępującymzakresie:Codopozycji„Obiektyreferencyjnezzamontowanymurządzenia”Odwołującywyjaśnia,żewiążesięonaściślezopisemocenyofertwramachkryterium„Jakość”,podkryterium„zawartośćzawiesinywodcieku”.ZamawiającywskazałbowiemwSIWZ(pktXVIIppkt4.a),str.22),że:

„dopunktacjiprzyjmujesięrzeczywistąjakośćodciekudlaoferowanegotypuurządzeniapracującegonainnychtożsamychinstalacjachodwadnianiaosadów.Jakośćodciekuocenianabędzieprzyużyciuparametru„zawiesina”.Wynikokreślającyilośćzawiesinywodciekumusisięodnosićwyłączniedofiltratupowstającegowwynikuodwadnianiaosadówbezudziałuwodytechnologicznejużywanejdoewentualnegoczyszczeniaurządzenia.Poprzezinstalacjetożsamenależyrozumiećkomunalneoczyszczalnieścieków,naktórychfunkcjonująoferowanetypyprasyodwadniająceosadyściekowepochodząceconajmniejw80%ześciekówkomunalnych.”Zatemwww.pozycjiKartydanych001/Knależałowskazaćtożsameinstalacjeodwadnianiaosadów,wktórychpracująurządzeniaoferowanegotypu.Informacjinatemattożsamychinstalacjiodwadnianiaosadówniesposóbuznaćnatomiastzainformacjetechniczne,technologiczne,organizacyjneprzedsiębiorstwalubinneinformacjeposiadającewartośćgospodarczą.Wszczególnościwskazanietożsamejinstalacjiodwadnianiaosadówniestanowiopisówtechnicznych,któremogłybyzawieraćwynikpractwórczychwykonawcy,chronionychprawemautorskim,czyteżozbliżonymcharakterze,mogącychbyćprzedmiotemnieuprawnionegonaśladownictwa,wtymprzynoszącegokorzyści.Zewskazaniatożsamejinstalacjiodwadnianiaosadówniewynikaprzecieżwjakisposóbzaoferowaneurządzenieosiągaparametryzadeklarowaneprzezwykonawcę.Codoopisutechnicznego/dokumentówkatalogowych,tojaktojużpodniesionopowyżejZamawiającywskazałwZałącznikunr8A,że:„DoKartDanychnależydołączyćkartykatalogowelubinnedowolnedokumentynadowód,żeoferowaneurządzeniaspełniająwymaganiakryterium”.Kartykatalogowezdefinicjisątworzonenapotrzebyszerokiegoinformowaniaowłaściwościachiparametrachdanegourządzenia,zatemniesposóbprzyjąć,iżinformacjezamieszczonewkartachkatalogowychniezostałyujawnionedowiadomościpublicznej,copotwierdzaprzytoczonepowyżejorzecznictwoKIO.Ponadtokartykatalogowe/innedokumenty,wtymdokumentpotwierdzającyjakośćodcieku,miały