Wyrok KIO KIO 1162/12

Sygn. akt: KIO 1162/12

WYROK
z dnia 19 czerwca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:
Przewodniczący:Ewa Sikorska

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 roku przez
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przezMinisterstwo
Gospodarki w Warszawie
przy udziale wykonawcyCentrum Informatyki ZETO Spółka Akcyjna w Białymstoku,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –Ministerstwu Gospodarki w
Warszawieunieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty wykonawcyCentrum Informatyki ZETO Spółka Akcyjna w Białymstokui
dokonanie ponownej oceny ofert

2. kosztami postępowania obciążaMinisterstwo Gospodarki w Warszawiei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezBiuro
Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowietytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego –Ministerstwa Gospodarki w Warszawiena
rzeczBiura Informatyczno-Wdrożeniowego „Koncept” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowiekwotę18 600 zł 00 00 gr

1

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1162/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Ministerstwo Gospodarki w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania
na potrzeby funkcjonowania Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwaną dalej ustawą Pzp.
W dniu odwołujący 8 czerwca 2012 roku wykonawca Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. w Krakowie – wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na:
1.zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty złożonej przez ZETO w zakresie prawidłowości
zaoferowania przedmiotu zamówienia, którego realizacja na rzecz Zamawiającego
jest możliwa - realna do wykonania po ewentualnym zawarciu umowy;
2.zaniechaniu dokonania właściwej oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez
wykonawcę wybranej oferty;
3.zaniechaniu unieważnienia uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ZETO;
4.zaniechaniu odrzucenia oferty ZETO - uznanej za najkorzystniejszą;
5.uznaniu za najkorzystniejszą ofertę, ofertę złożoną przez wykonawcę, oferującego
dostawę/realizację przedmiotu zamówienia, który w dacie składania ofert nie
znajdował się w obrocie gospodarczym ze względu na jego wycofanie ze sprzedaży;
6.zaniechaniu podjęcia działań mających na celu wyeliminowanie nieprawidłowości
jakie wystąpiły przy wyborze najkorzystniejszej oferty na etapie oceny ofert.

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 2, art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 2, a w konsekwencji art. 91 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł,żezamawiający informując o wynikach
przedmiotowego postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty, zawiadomił
jednocześnie, iż w części 2 przedmiotowego postępowania zostały odrzucone na mocy
postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty firmy Atena Usługi Informatyczne i
Finansowe Sp. z o.o. oraz firmy Bezpieczne.it Sp. z o.o.. W uzasadnieniu swej decyzji
zamawiający wskazał, iż treść tych ofert nie jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie między
innymi oprogramowania wskazanego/objętego wymogiem zakreślonym w pkt. 12 tabeli B
3

specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj.: SQL Server Enterprise 2008R2 na 1
procesor.

Zamawiający określając przedmiot zamówienia wskazując nazwę dopuścił
zaoferowanie przedmiotów równoważnych, jak też określił, iż są to wymagania minimalne. W
swej wiedzy - w dacie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia - zamawiający
prawdopodobnie nie posiadał wiedzy o planowanym wprowadzeniu na rynek przez Microsoft
nowego oprogramowania, którego tak możliwości jak też zastosowanie i sposób
licencjonowania odbiegają znacznie od oprogramowania wskazanego przez zamawiającego
w tabeli B poz. 12 jako „wzorzec” oprogramowania mającego spełniać wymagania
minimalne. Od kwietnia 2012 roku Microsoft wycofał sprzedaż licencji SQL Server Enterprise
2008R2, wprowadzając do obrotu handlowego licencje oznaczone - o nazwie: SQL
Enterprise 2012 per core.

Zamawiający nie uwzględnił zatem przy ocenie oferty ZETO aktualnego stanu
rzeczowego w zakresie oczekiwanego przez siebie oprogramowania - uzyskania licencji na
jego użytkowanie. W dacie składania ofert brak było już możliwości zaoferowania
oprogramowania/licencji SQL Server Enterprise 2008R2, gdyż producent dokonał zmian w
sposobie licencjonowania zper procesor na per core.Ponadto wskazać należy, iż w
stosowanym od kwietnia 2012 r. modelu licencjonowania -per core- mogą być nabywane
wyłącznie licencje wersji 2012 co również potwierdza brak możliwości nabycia licencji wersji
2008 tj. takiej jak zaoferowało ZETO.

Odwołujący wskazał ponadto, iż wprowadzenie „nowego” oprogramowania i
wycofanie „starego” ma bezpośredni wpływ na ich ceny, a tym samym na cenę oferty, gdzie
jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena. Wobec braku możliwości
nabycia „starego” oprogramowania [SQL Server Enterprise 2008R2], objętego ofertą ZETO -
z tzw. wyprzedzeniem czasowym [„na magazyn/na półkę”] niemożliwym staje się również
zaoferowanie oprogramowania tzw. „równoważnego” - spełniającego wszystkie wymagania
funkcjonalno-użytkowe do określonego przez zamawiającego za cenę określoną w ofercie
ZETO. Powyższe potwierdza dodatkowo brak możliwości zaoferowania tego
oprogramowania., Nie bez znaczenia jest tutaj fakt,żewskazane w odwołaniu oferty
odrzucone [„Atena”, „Bezpieczne.it”] posiadały w swej treści tzw. "zaniżone ceny” dla tej
pozycji, którego to faktu zamawiający nie „dostrzegł” w ofercie ZETO.

W ocenie odwołującego się zamawiający dokonał zatem wyboru i uznał za
najkorzystniejszą ofertę nie spełniającą wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia. Treść

4

oferty ZETO nie jest zgodna z treścią SIWZ pomimo,żeliteralne brzmienie jest identyczne.
Wykonawca ZETO dokonał bowiem „przepisania” do kol. 4 w poz. 12 tabeli B określonego
przez Zamawiającego wymagania dla tej pozycji nie bacząc, iż oferuje niemożliwy już do
zaoferowania towar - SQL Server Enterprise 2008R2. Brak możliwości zakupu u producenta
oprogramowania wskazanych przez wykonawcę ZETO licencji oznacza wyłącznie, iż
zaoferowano przedmiot tzw. nieistniejący w dacie składania oferty, a wobec jego wycofania
z obrotu handlowego - także niemożliwego do uzyskania/zakupu w przyszłości. Tym samym
treść oferty ZETO nie odpowiada treści SIWZ - treści, która może być wyłącznie rozumiana
jako określenie przedmiotu zamówienia - zgodnie z postanowieniami art. 29 ust. 1 oraz art.
30 ut. 1 za pośrednictwem użytej przez Zamawiającego nazwy: SQL Server Enterprise
2008R2 - wymagań użytkowo funkcjonalnych oczekiwanego oprogramowania a nie nazwy
oprogramowania, które ma być dostarczone. Odmienna interpretacja wskazywała by wręcz
na naruszenie przez Zamawiającego postanowień art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, iż ten naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 i
2 ustawy Pzp poprzez brak zachowania podstawowych zasad określonych tymi przepisami a
w szczególności nierównego traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie zaoferowania
tzw. „nieistniejącego” produktu jak też niezachowania obiektywizmu przy dokonywanej
ocenie poprzez brak wyjaśnienia kwestii braku możliwości zaoferowania oprogramowania
SQL Server Enterprise 2008R2. Do przestrzegania tych zasad - jak też szeregu innych
określonych ustawą Pzp zamawiający zobowiązany jest na tzw. każdym etapie
postępowania tj. aż do dnia zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec
powziętych informacji od Odwołującego, przekazanych w piśmie z dnia 28 maja 2012 r.
należy stwierdzić, iż Zamawiający poprzez zaniechanie wyjaśnienia (we własnym zakresie)
zasadności przekazanych mu danych i zarzutów dopuścił do naruszenia wskazanych zasad
a także osiągnięcia głównego celu przeprowadzenia postępowania, którym - zgodnie z
postanowieniami art. 2 pkt 5 i 7a ustawy Pzp. jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, która może być wyłącznie oferta odnosząca się do przedmiotu zamówienia. Przy
braku możliwości zrealizowania zaoferowanego przedmiotu zamówienia, cel ustawy nie
zostanie zrealizowany, na co wyłączny wpływ będzie miało naruszenie przepisów ustawy
Pzp. wskazanych w odwołaniu wobec bezspornego, wświetleprzedstawionych dowodów
oraz zaoferowania przez ZETO „nieistniejącego” towaru.

Odwołujący się wskazał, iż stosownie do postanowień art. 140 ust. 1 ustawy Pzp.
zakresświadczeniawykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, co oznacza, iż w przypadku nieuwzględnienia
niniejszego odwołania, wykonawca zobowiązany byłby do dostarczenia wyłącznie
5

oprogramowania/licencji SQL Server Enterprise 2008R2. Równocześnie uwzględniając
postanowienia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy. Niemożliwym zatem będzie dokonanie zmian w umowie, jak też
ewentualnie bezpośrednio przed jej zawarciem poprzez „zastąpienie”
SQL Server2008R2(per procesor)na oprogramowania/licencjiEnterprise
oprogramowanie/licencje SQL Server Enterprise 2012(per core).Taka ewentualna zmiana
spowoduje naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp co w konsekwencji
spowoduje, iż zgodnie z postanowieniami art. 144 ust. 2 podlegać ona będzie unieważnieniu
w sposób określony w art. 144a ustawy Pzp.

Wskazując na powyższe odwołujący się wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
wskazanego w zawiadomieniu zamawiającego z datą 24 maja 2012 roku, tj. Centrum
Informatyki ZETO SA z Białegostoku;

2. Dokonanie powtórnej oceny ofert z jednoczesnym odrzuceniem oferty wykonawcy
ZETO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

3. Przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższych wniosków i
dokonanie wyboru ofert najkorzystniejszej;

4. Przeprowadzenie dowodów z akt postępowania z uwzględnieniem całej
korespondencji i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej;

5. Przeprowadzenie dowodów z akt postępowania z uwzględnieniem całej
korespondencji z zamawiającym w danym postępowaniu;

6. Zasądzenie na rzecz odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Centrum Informatyki ZETO SA w Białymstoku.

6

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający określił przedmiot zamówienia poprzez wskazanie w tabeli B pkt 12:
SQL Server Enterprise 2008 R2 na 1 procesor. Wskazał,żesą to wymagania minimalne i
dopuścił zaoferowanie przedmiotów równoważnych.

W dniu 1 kwietnia 2012 roku producent oprogramowania Microsoft wycofał z oferty
produkt SQL Server Enterprise 2008 R2, wprowadzając do obrotu handlowego nową wersję
– Microsoft SQL Server Enterprise 2012.

Przystępujący w ofercie zaoferował produkt wycofany, tj. SQL Server Enterprise
2008R2.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żeodwołujący się jest uprawniony do
wnoszeniaśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.

Istotnym dla przedmiotowego postępowania jest fakt,żew dniu 1 kwietnia 2012 roku
produkt SQL Server Enterprise 2008R2 został przez producenta zastąpiony produktem SQL
Server Enterprise 2012 (okoliczność bezsporna).

Odwołujący się podniesiony zarzut poparł przedłożonym na rozprawie pisemnym
oświadczeniem Microsoft Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 czerwca 2012 roku, z którego
wynika,żez dniem 1 kwietnia 2012 roku produkt Microsoft SQL Server Enterprise 2008 R2
licencjonowany „per procesor” został wycofany z cenników dystrybutorów, w związku z
premierą nowej wersji produktu – Microsoft SQL Server Enterprise 2012, który
licencjonowany jest wyłącznie w modelu „per core” (na liczbę rdzeni). Od tej chwili wersja
Microsoft SQL Server Enterprise 2012 dostępna jest jedynie w licencjonowaniu „per core”.

Zamawiający i przystępujący podnosili,żepoprzednia wersja produktu może być
przedmiotem sprzedaży jeszcze przez dwa lata po jej wycofaniu z cenników dystrybutorów,
niemniej jednak stanowisko ich nie zostało poparte dowodami mogącymi obalić
oświadczenie Microsoft zawarte w piśmie z 18 czerwca 2012 roku. Izbie przedłożono jedynie7

wydruk ze strony internetowej Microsoft oraz korespondencję mailową prowadzoną
pomiędzy pracownikami przystępującego i Microsoft. W ocenie Izby nie może mieć wartości
dowodowej korespondencja mailowa a to z uwagi na fakt,żeIzba nie jest w stanie ustalić,
czy osoby, które ją prowadziły uprawnione są do składania oświadczeń wiedzy w imieniu
podmiotu, w którym pracują. Z kolei wydruk ze strony internetowej Microsoft nie ma waloru
dokumentu, jest jedynie informacją handlową skierowaną do nieokreślonego odbiorcy i jej
moc dowodowa jest znikoma, zwłaszcza wobec jasnego oświadczenia Microsoft złożonego
przez odwołującego się.

Izba wskazuje na treść art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy. W myśl ust. 3 dowodami są w
szczególności dokumenty, zeznaniaświadków,opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.

Katalog dowodów wskazany w art. 190 ust. 3 ustawy Pzp nie jest katalogiem
zamkniętym. Strony i uczestnicy postępowania mogą wskazywać również inne dowody niż
te, które są wskazane w podanym przepisie, natomiast Izba ma obowiązek ocenić
wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania i na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Wskazując na powyższe Izba doszła do przekonania,żedowód złożony przez
odwołującego w postaci oświadczenia Microsoft Sp. z o.o. z dnia 18 czerwca 2012 roku
przesądza o zasadności odwołania. Jedyny dokument, który mógłby odeprzeć twierdzenia
odwołującego się, tj. wyciąg z umowy zawartej pomiędzy przystępującym i Microsoft, został
złożony przez przystępującego w języku angielskim, bez jego tłumaczenia na język polski.
Izba wskazuje na treść przepisu §19 ust. 3 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym
samym Izba nie mogła przedłożonego dokumentu wziąć pod uwagę.

8

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

9