POSTANOWIENIE
z dnia 4 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 4 maja
2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia
2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "DREMEX" sp. z o.o. z
siedzibą w Głogowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "DREMEX" sp. z o.o. z siedzibą
w Głogowie Małopolskim kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze

postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1164/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia Produkcji
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej
„ustawa pzp”), „na dostawy do kopalń JSW S.A. strzemion SDS V32/36 według dokumentacji

JSW S.A. w ilości 488 904 szt. z terminem realizacji 6 miesięcy od daty zawarcia umowy”,
numer, referencyjny: 58/PM/22. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej (ogłoszenie z dnia 19 kwietnia 2022 r. za numerem Dz.U./S 076 208911-
2022).

W dniu 27 kwietnia 2022 r. odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "DREMEX" sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim - dalej
Odwołujący. Odwołanie zostało wniesione wobec następujących postanowień:

-    Sekcja III pkt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu - Główne warunki finansowe i uzgodnienia
płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących - w zakresie w jakim
wprowadza termin płatności wynoszący 90 dni od dostarczenia zamawiającemu faktury,
chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorca, małym przedsiębiorcą lub średnim
przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury;

-    ust. 13.6 SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny - w zakresie w jakim wskazuje, że zapłata
ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu faktury, chyba że
wykonawca jest mikroprzedsiębiorca, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą
w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu

faktury;

-    pkt 9.7. Załącznika nr 5 do SWZ - Ogólne warunki umów - w zakresie w jakim określa, iż
zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od daty doręczenia faktury do Centrum Usług
Wspólnych - jednostki organizacyjnej Odbiorcy, chyba że Dostawca jest
mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do
którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty doręczenia faktury;

-    pkt 9.8. Załącznika nr 5 do SWZ - Ogólne warunki umów - w zakresie w jakim
Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia
mu faktury, w sytuacji gdy w wyniku weryfikacji oświadczenia Dostawcy stwierdzi, że wbrew
treści oświadczenia Dostawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego
przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.    art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy pzp, poprzez przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie
zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie
zróżnicowanego terminu płatności (90 lub 60 dni) za realizuję przedmiotu umowy przez
wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego
bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez
poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu,

2.    art. 353(1) kc w. zw. z art. 5 kc i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień pkt
9.7 i 9.8 Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze)
stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez
narzucenie w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem
wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz SWZ:

-    w zakresie sekcji III pkt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu - Główne warunki finansowe
i uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących -
poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności faktur wynoszącego 60 dni od daty
dostarczenia zamawiającemu faktury VAT, bez względu na posiadany przez wykonawcę
status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;

-    w zakresie ust. 13.6 SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny - poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności faktur wynoszącego 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego,
średniego czy też dużego przedsiębiorcy;

-    w zakresie pkt 9.7. Załącznika nr 5 do SIWZ - Ogólne warunki umów - poprzez
wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy dla
wszystkich wykonawców (Dostawców), bez względu na posiadany przez nich status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;

-    w zakresie pkt 9.8. Załącznika nr 5 do SIWZ - Ogólne warunki umów - poprzez jego
usunięcie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w
Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.

Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

W dniu 29 kwietnia 2022 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone
prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że
odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden
wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia
postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania
odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na
rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.

Przewodniczący:    .........................

5