Wyrok KIO KIO 1186/10

Sygn. akt KIO 1186/10

WYROK
z dnia 2 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 czerwca 2010 r. przezPrzedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
„EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołominw postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego, którym jestAQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
„EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomini nakazuje zaliczyć na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości15 000zł00gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przezPrzedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami „EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek
Harasimiak, Andrzej Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin
stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wPoznaniu.

Skład orzekający Izby:

………………………………

Sygn. akt KIO 1186/10

UZASADNIENIE

Zamawiający - AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwana dalej ustawą Pzp) na zadanie pn.
„Załadunek, wywóz i zagospodarowanie w ramach odzysku (z wyłączeniem
zagospodarowania osadów w gruncie) lub unieszkodliwienia (z wyjątkiem procesu D10)
50.000 Mg ustabilizowanych komunalnych osadówściekowychz placu osadowego
Centralnej OczyszczalniŚciekóww Koziegłowach, w rozbiciu na:
Pakiet nr 1 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 15.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 2 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 15.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 3 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 10.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 4 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 10.000 Mg osadów z COŚ”,

o wartości szacunkowej powyżej 387 000 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 40-59071 z dnia 26 lutego 2010 r.

Odwołującym w niniejszym postępowaniu jest Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami „EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin. Odwołujący złożył ofertę w
zakresie Pakietu nr 1 i nr 2.

Dnia 9 czerwca 2010 Zamawiający przesłał Odwołującemu faxem informację o
wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał,żeOdwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu oraz nie złożył dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ponieważ w ofercie brak wymaganego postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej SIWZ) (część pierwsza rozdz. VI
pkt 1.1. lit. b) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania

2

odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowycho kodzie
19 08 05), wydanego przez właściwy organ (marszałek województwa, starosta) ustalony wg
miejsca prowadzenia działalności w zakresie wykorzystania odpadów. Odwołujący dołączył
do oferty wymagane zezwolenie wystawione na Spółdzielnię Kółek Rolniczych z siedzibą w
Kazimierzu Biskupim, która nie jest stroną w postępowaniu. Zamawiający w dniu 6 maja
2010 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu do dnia 14 maja 2010 r. W wyznaczonym terminie
Odwołujący nie uzupełnił wymaganego dokumentu, jednakże przesłał pismo informujące,że
działalność w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem
ustabilizowanych komunalnych osadówściekowycho kodzie 19 08 05) dla Pakietu nr 1 i nr 2
zamierza powierzyć podwykonawcy, którym jest Spółdzielnia Kółek Rolniczych z siedzibą w
Kazimierzu Biskupim. Z tego też względu do oferty dołączono stosowne zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z
wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowycho kodzie 19 08 05)
na ww. Spółdzielnię wraz z umową regulującą współpracę pomiędzy Odwołującym a
podwykonawcą. Zamawiający stwierdził,żew przedmiotowym postępowaniu wykonawcą
jest tylko Odwołujący, który winien przedstawić zezwolenie wystawione na siebie, a jeżeli nie
miał takiej możliwości, winien zawiązać konsorcjum ze Spółdzielnią Kółek Rolniczych w
Kazimierzu Biskupim. Wówczas Spółdzielnia miałaby status wykonawcy, co winno znaleźć
odzwierciedlenie w formularzu ofertowym.

Odwołujący, nie zgadzając się z powyższą decyzją, w dniu 14 czerwca 2010 r. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
Marka Harasimiaka – wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.

W odwołaniu Odwołujący podnosił zarzut wykluczenia Odwołującego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp poprzez niezgodną z ustawą Pzp i z SIWZ oceną spełnienia przez
Odwołującego warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie kodeksu
cywilnego poprzez niedotrzymanie warunków uczciwej konkurencji.

W oparciu o powyższe domagał się:

1) unieważnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,

3

2) dokonania powtórnej weryfikacji ofert - a w konsekwencji uznania przez Zamawiającego
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z Odwołującym stosownej umowy
na realizację Pakietu nr 1 i nr 2 .

Odwołujący argumentował,żezłożył w niniejszym postępowaniu w terminie
kompletną ofertę dotyczącą Pakietu nr 1 i nr 2. Pismem z dnia 6 maja 2010r. Odwołujący
został wezwany do uzupełnienia dokumentów w ofercie o zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem
ustabilizowanych komunalnych odpadówściekowycho kodzie 19 08 05).

W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż do oferty, zgodnie z pkt 3 rozdziału VI SIWZ
zostało dołączoneżądanezezwolenie wydane na Spółdzielnię Kółek Rolniczych w
Kazimierzu Biskupim wraz ze stosowną umową. Niezależnie od wyjaśnień, na wypadek
gdyby dołączone wcześniej do oferty zezwolenie i umowa zaginęły do pisma dołączono
kolejne egzemplarze kopii tych dokumentów. W dniu 9 czerwca 2010 r. wpłynęło do
Odwołującego pismo dotyczące rozstrzygnięcia przetargu, w którym poinformowano o
wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu podano, iż
nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, przy czym Zamawiający potwierdził w tym piśmie otrzymanie
zezwolenia wydanego dla Spółdzielni Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim, z
wyjaśnieniem, iż podmiot ten nie jest stroną w postępowaniu.

Odwołujący podnosił,żeZamawiający w SIWZ dokonał bardzo szczegółowego i
precyzyjnego określenia, w jaki sposób wykonawca powinien udokumentować m. in.
spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W rozdziale VI części
pierwszej SIWZ ppkt 1.1 lit. b) i c) Zamawiający wskazał ogólnie, iżżądaprzedstawienia
dokumentów: zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania i
odzysku odpadów oraz zezwolenia na transport odpadów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia. W punkcie tym, według Odwołującego, nie ma wzmianki o tym, iż zezwolenie to
musi być wystawione przez odpowiedni organ bezpośrednio wykonawcy również w takim
przypadku, gdy wykonawca sam nie utylizuje osadów, lecz przekazuje je kompostowni.
W punkcie 3 tego rozdziału SIWZ znajduje się stwierdzenie: „3. Zgodnie z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), w celu potwierdzenia,
żeoferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić w ofercie następujące dokumenty:

4

umowa z kompostownią na przyjmowanie osadów z określoną ilością osadów
przeznaczonych do kompostowania - w przypadku wywozu osadów do kompostowni,
(integralną częścią umowy jest decyzja kompostowni na odzysk metodą R3)(...)”.
W dalszej części SIWZ - część druga Specyfikacja Techniczna w pkt 3 „Obowiązki
Wykonawcy” ppkt 3.1, 3.2 i 3.3 Zamawiający szczegółowo doprecyzował, iż Wykonawca ma
trzy możliwości udokumentowania spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, w zależności od wariantu realizacji zamówienia:
1) albo Wykonawca sam dokonuje utylizacji odpadu, wtedy to Wykonawca musi
legitymować się zezwoleniem na odzysk bądź unieszkodliwienie odpadów,
2) albo przeprowadza wywóz do kompostowni,
3) lub na rekultywację wysypiska
i wówczas wymagane jest przedłożenie stosownej umowy wraz ze stosowną decyzją
zezwolenia dla kompostowni lub na rekultywację wysypiska. Odwołujący wybrał wariant
wywozu do kompostowni opisany w pkt 3 w następujący sposób:
„ 3.1. Wykonawca zobowiązany jest przedstawić zezwolenie na prowadzenie odzysku
bądź unieszkodliwiania komunalnych osadówściekowycho kodzie 19 08 05.
W zezwoleniu bezwzględnie muszą być określone elementy wyszczególnione w art.
27 ust. 2 ustawy o odpadach:
-rodzaj i ilość odpadów przewidywanych do odzysku lub unieszkodliwiania w okresie
roku,
-miejsce i dopuszczone metody odzysku lub unieszkodliwiania odpadów,
-zobowiązany jest przedstawić dodatkowe warunki prowadzenia działalności w
zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, jeżeli wymaga tego specyfika
odpadów lub potrzeba zachowania wymagań ochronyżycia,zdrowia ludzi lub
ochronyśrodowiska,
-miejsce i sposób magazynowania odpadów,
- czas obowiązywania zezwolenia.
3.2. W przypadku wywozu osadów do kompostowni Wykonawca jest zobowiązany
przedstawić umową z kompostownią na przyjmowanie osadów z określoną ilością
osadów przeznaczonych do kompostowania. Integralną częścią umowy jest decyzja
kompostowni na odzysk metodą R3.
3.3. W przypadku wywozu osadów w celu rekultywacji na składowisko Wykonawca jest
zobowiązany przedstawić umowę podpisaną z eksploatatorem składowiska na
zastosowanie osadów do rekultywacji w/w składowiska z określeniem ilości osadów.
Integralną częścią umowy jest decyzja składowiska na rekultywację.”

5

Wświetlewyżej przytoczonych zapisów SIWZ, zdaniem Odwołującego, nie budzi
wątpliwości fakt, iż Zamawiający dopuszczał dwa podstawowe warianty realizacji
zamówienia. Jeden wariant przewidywał, iż Wykonawca sam przeprowadzi załadunek,
wywóz i zagospodarowanie osadów i drugi, w którym Wykonawca dokona przekazania
odpadów uprawnionemu,ściślew SIWZ określonemu, podmiotowi, tzn. kompostowni lub
podmiotowi przeprowadzającemu rekultywację składowiska odpadów, na podstawie zawartej
z tym podmiotem umowy i pod warunkiem przedłożenia stosownego zezwolenia tego
podmiotu. W tym drugim wariancie Wykonawca nie ma prawnie usankcjonowanego
obowiązku posiadania zezwolenia na odzysk lub unieszkodliwienie osadów w związku z
dyspozycją art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem takim zezwoleniem musi legitymować się ów
związany umową podmiot, co bezpośrednio z SIWZ wynika.

Powyższy szczegółowo skonkretyzowany sposób udokumentowania spełnienia
warunków przez Wykonawcę został w całości przez Odwołującego wypełniony. Do oferty
zostało dołączone posiadane zezwolenie na transport osadów wystawione na Odwołującego
oraz umowa z kompostownią wraz z zezwoleniem wystawionym na Spółdzielnię Kółek
Rolniczych w Kazimierzu Biskupim na kompostowanie osadów w odpowiedniej ilości -
zgodnej z ilością osadów, o których wywóz Wykonawca się ubiegał.

Odwołujący podnosił,żeniezależnie od tego, iż Odwołujący, przygotowując ofertę,
ściślewypełnił wszystkie dyspozycje zawarte w SIWZ, zwracał uwagę, iż tylko ze względu na
podany powyżej sposób redakcji SIWZ nie zawarł na potrzeby tego przetargu umowy
konsorcjum ze Spółdzielnią Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim, z którą związany jest
tylko umową na przyjmowanie osadów. W latach poprzednich, gdy przygotowana przez
Zamawiającego SIWZ nie pozwalała wprost na takie jak obecnie rozwiązanie, Odwołujący
nawiązywał z tą samą kompostownią umowę konsorcjum. Zatem wyłącznie z tego powodu,
iż warunki SIWZ dopuszczały taką możliwość, jak opisana w punkcie 3.2. drugiej części
SIWZ, Odwołujący skorzystał właśnie z takiego uproszczenia procedury. Zauważał również,
iż zapis ten byłby pozbawiony sensu, gdyby Wykonawca sam dysponował zezwoleniem na
odzysk metodą R3. W takim bowiem przypadku, umowa Wykonawcy z kompostownią nie
byłaby potrzebna, gdyż albo nie potrzebowałby współpracy z kompostownią albo
kompostownia wchodziłaby w skład konsorcjum i tym samym zawieranie odrębnej umowy
byłoby i tak bezprzedmiotowe.

Nadto, z uwagi na bardzościsły,bezwzględnie wymagany prawem, obieg
dokumentów w formie kart przekazania odpadów, odpowiedzialność podmiotu związanego
umową z Wykonawcą jak i ewentualnego współkonsorcjanta jest dokładnie taka sama. Na

6

Wykonawcy ciąży niezbywalny obowiązek przekazania kart przekazania odpadów
Zamawiającemu, a więc fakt bezpośredniej umowy kompostowni z Zamawiającym poprzez
umowę konsorcjum wżadensposób nie zmienia ani możliwości kontroli ani
odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w przedmiocie zamówienia.
Podstawową odpowiedzialność ponosi zawsze Wykonawca posiadający zezwolenie na
transport odpadów obejmujący osadyściekowe,który musi rozliczyć się z odebranych i
przekazanych lub zagospodarowanych osadów przed ich wytwórcą - w tym wypadku
Zamawiającym. Z tego też względu, zdaniem Odwołującego, nie można wżadnymrazie
twierdzić, iż Odwołujący nie posiada wymaganych prawem uprawnień do realizacji
przedmiotu zamówienia. Sposób zagospodarowania osadów zaproponowany przez
Odwołującego jest całkowicie zgodny z prawem, umowa z kompostownią została
przedstawiona wraz z jej zezwoleniem na przyjęcie osadów wżądanejilości, zezwolenie na
transport Odwołującego również zostało dołączone do oferty, a wszystko to całkowicie i
ściślezgodnie z przygotowaną przez Zamawiającego SIWZ.

Zdaniem Odwołującego SIWZ musi przewidywać najróżniejsze warianty wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również i taki, w którym ten sam podmiot będzie
transportował i samodzielnie zagospodarowywał osady. Tym samym zapis ogólny w
rozdziale VI ppkt 1.1. jest zrozumiały i nie jest wżadnymwypadku sprzeczny z
doprecyzowaniem w pkt 3 rozdziału VI, jak i w części drugiej SIWZ Specyfikacja Techniczna
pkt 3.

Odwołujący argumentował ponadto,żerównież liczne orzecznictwo w tej sprawie
zwraca uwagę, iż przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter ogólny (blankietowy), a
decydujące jest uszczegółowienie zawarte w SIWZ. Powoływał się na jednolitą linię
orzecznictwa w tej kwestii, np. na uzasadnienie do wyroku ZA z dnia 10 maja 2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-521/07, zgodnie z którym: „Warunki zamówienia określa art. 22 ust 1 pkt 1
ustawy. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. O zakresie tego pojęcia decyduje konkretne
zamówienie. Przepisy ustawy zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy mają charakter ogólny i muszą
być doprecyzowane przez Zamawiającego w związku z udzielanym zamówieniem.
Zamawiający obowiązany jest więc doprecyzować warunki udziału w postępowaniu w
kontekście danego zamówienia."

Innym obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji, o czym stanowi art. 7 ustawy Pzp. Zaś zgodnie z art. 14 tej ustawy do czynności

7

podejmowanych przez Zamawiającego (i wykonawców) stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tak więc na mocy art. 70 § 4 kodeksu
cywilnego Zamawiający od chwili udostępnienia warunków jest zobowiązany postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia warunków przetargu, które w tym przypadku zostały
ściśleokreślone w SIWZ.

Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zgodnie z art. 185 ust. 1
ustawy Pzp zostało wykonawcom przekazane 15 czerwca 2010 r. Nikt nie przystąpił do
postępowania odwoławczego pożadnejze stron.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentacji postępowania, odwołaniu, jak również wyjaśnieniach
złożonych przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie
została wypełnionażadnaz przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,żeOdwołujący spełnił przesłanki do wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w zakresie Pakietu nr 1 i nr 2 w
rankingu ofert najtańszą i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby
uzyskać zamówienie. Ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a ze względu na
naruszające, jego zdaniem, ustawę Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego
wykluczenie i odrzucenie oferty został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Spełnia zatem warunek, aby odwołujący poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący nie złożył wraz z ofertą decyzji wymaganej przez Zamawiającego
w pkt 1.1. lit. b) SIWZ część pierwsza, tj.zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych
komunalnych osadówściekowycho kodzie 19 08 05), na które wymagany jest przepisami
prawa obowiązek uzyskania zezwolenia, w którym to zezwoleniu bezwzględnie miały być
określone elementy wyszczególnione w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251, ze zm.) (zwana dalej ustawą o odpadach).
Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający wymagał przedmiotowego zezwolenia od

8

wykonawcy (zezwolenia wystawionego na wykonawcę) jedynie wówczas, gdy wykonawca
sam będzie realizował odzysk lub unieszkodliwianie odpadów, a nie gdy dokona przekazania
odpadów uprawnionemu,ściślew SIWZ określonemu, podmiotowi, tzn. kompostowni lub
podmiotowi przeprowadzającemu rekultywację składowiska odpadów, na podstawie zawartej
z tym podmiotem umowy i pod warunkiem przedłożenia stosownego zezwolenia tego
podmiotu, jest nieuzasadnione i nie ma oparcia w treści SIWZ oraz przepisach ustawy Pzp.

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu - pkt III.2 „Warunki udziału” w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzpżądałprzedstawienia w ofercie m.in. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych
osadówściekowycho kodzie 19 08 05), na które wymagany jest przepisami prawa
obowiązek uzyskania zezwolenia, wydanego przez właściwy organ (marszałek
województwa, starosta) ustalony według miejsca prowadzenia działalności w zakresie
wykorzystania odpadów. W ogłoszeniu wskazany był także zakres elementów wymaganych
w zezwoleniu zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach. W ogłoszeniu zawarto informację,
iż w przypadku wspólnego ubiegania się przez dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie
zamówienia dokument ma obowiązek złożyć ten lub ci z wykonawców, którzy w imieniu
wszystkich wykazywać będą spełnienie tego warunku. Podobnie SIWZ w części pierwszej
rozdział VI pkt 1 ppkt 1) przewidywała,żewykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą
spełniać warunki udziału w postępowaniu dot. posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, w zakresie opisanym w ppkt 1.1. lit. b) i c) SIWZ. W
przywołanym ppkt 1.1. lit. b) wskazano,żew celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiającyżądaprzedstawienia w
ofercie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania
odpadów (z uwzględnieniem komunalnych osadówściekowycho kodzie 19 08 05), na które
wymagany jest przepisami prawa obowiązek uzyskania zezwolenia, wydanego przez
właściwy organ (marszałek województwa, starosta) ustalony według miejsca prowadzenia
działalności w zakresie wykorzystania odpadów, w którym to zezwoleniu bezwzględnie miały
być określone elementy wyszczególnione w art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach.

Dodatkowo należy wskazać,żewzór umowy w § 2 ust. 1 tiret pierwsze zawierał
oświadczenie, iż Wykonawca posiada powyżej określone zezwolenie.

Także SIWZ w części drugiej Specyfikacja Techniczna wskazywała,żewybrany w
drodze przetargu Wykonawca, posiadający wymagane przepisami prawa zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie transportu oraz odzysku lub unieszkodliwiania

9

odpadów, zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach staje się legalnym posiadaczem
odpadów ze wszelkimi konsekwencjami wynikającymi z zapisów ustawy o odpadach w tym
zakresie, a w szczególności przejmuje odpowiedzialność za postępowanie z odpadami. W
pkt 3.1. Specyfikacji Technicznej wskazano,żeWykonawca jest zobowiązany przedstawić
zezwolenie na prowadzenie odzysku bądź unieszkodliwiania komunalnych osadów
ściekowycho kodzie 19 08 05 wydane zgodnie z ustawą o odpadach (zgodne z art. 27 ust. 2
ustawy o odpadach), a pkt 3.6. zobowiązywał Wykonawcę do przedstawienia zezwolenia na
transport komunalnych osadówściekowychwydane na podstawie ustawy o odpadach. Z
kolei pkt 3.5. przewidywał,żeWykonawca zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy Pzp przejmuje
pełną odpowiedzialność za gospodarowanie przedmiotowymi osadami, przy czym
odpowiedzialność ta rozpoczyna się od momentu załadunku osadów naśrodkitransportowe
w miejscu gromadzenia osadu na terenie oczyszczalni. W Specyfikacji Technicznej w ww.
postanowieniach wymagano zatem od Wykonawcy zarówno zezwolenia na transport, jak i
odzysk lub unieszkodliwianie odpadów oraz przejęcia odpowiedzialności za gospodarowanie
odpadami, zgodnie z warunkami art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach.

Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, iż z treści ogłoszenia oraz SIWZ wynikało,że
posiadanie przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów wydanego w trybie art. 26 i 27 ustawy o odpadach stanowi doprecyzowany przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, tj. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania. Obowiązek posiadania ww zezwolenia
wynika z ww. art. 26 i 27 ustawy o odpadach.

Odwołujący nie wniósłśrodkówochrony prawnej ani wobec treści ogłoszenia ani
treści SIWZ. Przedmiotoweżądanienie może być też uznane za sprzeczne z
obowiązującymi przepisami prawa. Skoro zatem nie wniesionośrodkówochrony prawnej w
tym zakresie, a stosowne zezwolenie jest przewidziane przepisami prawa, przyjąć należy, iż
Odwołujący zaakceptował treść ogłoszenia i SIWZ oraz warunki z nich wynikające orazżesą
one dla niego, tak jak i pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu,
wiążące.

W ocenie Izby brak jest przesłanek do przyjęcia zasadności interpretacji SIWZ
przedstawianej przez Odwołującego. Z przytoczonej treści ogłoszenia, SIWZ oraz wzoru
umowy wynika, iż obowiązek wykazania się przedmiotowym zezwoleniem na prowadzenie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów dotyczył Wykonawcy, przy czymżadnez
postanowień nie różnicowało zakresużądanychdokumentów od planowanego sposobu

10

realizacji zamówienia. W szczególności dowodem na powyższe różnicowanie nie może być
przytaczane przez Odwołującego postanowienie SIWZ część pierwsza rozdział VI pkt 3
przewidujące,żezgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r., Nr 226,
poz. 1817) w celu potwierdzenia,żeoferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić w ofercie następujące
dokumenty:
a) umowa z kompostownią na przyjmowanie osadów z określoną ilością osadów
przeznaczonych do kompostowania – w przypadku wywozu osadów do kompostowni
(integralną częścią umowy jest decyzja kompostowni na odzysk metodą R3);
b) podpisana umowa z eksploatatorem składowiska na zastosowanie osadów do
rekultywacji w/w składowiska z określeniem ilości osadów – w przypadku wywozu w
celu rekultywacji na składowisko (integralną częścią umowy jest decyzja składowiska
na rekultywację);
c) oświadczenie o planowanym sposobie odzysku bądź unieszkodliwiania
przedmiotowych osadów,zdecyzją na odzysk lub zgodne posiadaną
unieszkodliwianie odpadów (złożone oświadczenie musi być spójne z przedstawioną
decyzją).

Postanowienie to dotyczy bowiem wyraźnie nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp (warunki podmiotowe, warunki udziału w postępowaniu), lecz tzw. warunków
przedmiotowych, tj. odnoszących się do przedmiotu zamówienia, których niespełnienie nie
skutkuje wykluczeniem z postępowania, lecz odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ. Warunki te nie odnoszą się zatem do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Ponadto z
treści odwołania wynikało,żepowyższe postanowienie wraz z odpowiadającymi mu
zapisami Specyfikacji Technicznej w pkt 3.2., 3.3. i 3.4. stanowiły podstawę dla wniosku
Obwołującego co do dopuszczenia dwóch sposobów realizacji zamówienia, co z kolei, w
opinii Odwołującego, miało wpływ na zakres wymaganych od Wykonawcy dokumentów (a
zatem i warunków podmiotowych). Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby, przedmiotowa
wykładnia SIWZ dokonana w odwołaniu jest niezasadna, ponieważ abstrahuje od jej
literalnego brzmienia. Ponadto zżądaniaodpowiednich decyzji wydanych dla podmiotów,
które miałyby uczestniczyć w wykonaniu zamówienia można wyprowadzić jedynie ten
wniosek,żenie jest możliwe powierzenie tych zadań podmiotom, które stosowanych
zezwoleń nie posiadają. W ocenie Izby jest to również zgodne z art. 25 ust. 2 ustawy o
odpadach, przewidującym, iż posiadacz odpadów może je przekazywać wyłącznie
podmiotom, które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania

11

odpadami, chybażedziałalność taka nie wymaga uzyskania zezwolenia, przy czym pojęcie
gospodarowania odpadami obejmuje m.in. odzysk i unieszkodliwianie odpadów. Ponadto
żądanieodpowiednich umów z kompostownią czy eksploatatorem składowiska może też
wynikać z treści samej decyzji o zezwoleniu na prowadzenie odzysku, np. dopuszczonej w
tej decyzji możliwości zagospodarowania odpadów (vide decyzja wydana na rzecz innego
Wykonawcy - PHU Zbigtar Zbigniew Tarka i uzasadnienie odrzucenia oferty tego
Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 9 czerwca 2010 r.). Nie jest zatem tak,żeposiadanie
zezwolenia na prowadzenie odzysku przez konsorcjanta czyni w każdym przypadku
bezcelowymżądanieumowy z kompostownią czy eksploatatorem składowiska.
Przedmiotowe postanowienie SIWZ dotyczy bowiem znacznie szerszego zakresu stanów
faktycznych niż wystąpienie w konsorcjum z kompostownią i powinno być oceniane z
uwzględnieniem sytuacji podmiotowej danego Wykonawcy.

Niezasadność interpretacji Odwołującego, według Izby, potwierdza także
powoływana w odwołaniu Specyfikacja Techniczna, która wyraźnie przewiduje,że
Wykonawca przejmuje odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust.
3 ustawy o odpadach. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca
(tu: Zamawiający) przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma
zezwolenie właściwego organu na zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów lub
koncesję na składowanie odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach
górniczych, posiada decyzję, o której mowa w art. 31 lub w art. 32 ustawy, lub jest wpisany
do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5 ustawy, odpowiedzialność za gospodarowanie
odpadami przenosi się na tego następnego posiadacza odpadów. Jasną intencją
Zamawiającego było zatem, aby podmiot wyłoniony w przetargu przejął od Zamawiającego
pełną odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust. 3 ustawy o
odpadach, co zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu wymaga zezwolenia
właściwego organu na zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów, o ile dany podmiot nie
spełnia pozostałych warunków. Odwołujący takiego zezwolenia nie posiada, nie twierdził też,
żenie ma obowiązku jego posiadania. Oznacza to zatem,żenie dysponując stosownym
zezwoleniem, nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach
umożliwiających realizację zamówienia w sposób przewidziany przez Zamawiającego.

Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp warunki tam przewidziane musi
spełniać wykonawca. Nie może w tym zakresie powoływać się na zdolności innych
podmiotów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ponieważ przepis ten dotyczy jedynie
warunku wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowych. W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie przewidziano, aby

12

wykonawca mógł polegać na uprawnieniach podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej podlegającej reglamentacji. Wprawdzie w doktrynie podnoszone
są wątpliwości co do generalnego wyłączenia przez ustawodawcę możliwości powoływania
się na zdolności innych podmiotów w tym zakresie (vide:A. Sołtysińska, G. Wicik
„Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów” Kwartalnik PZP Nr 4
(23)/2009),jednak podkreśla się,żeza niedopuszczalne należy uznać poleganie na
uprawnieniach podmiotu trzeciego, jeżeli wykonanie zamówienia w całości wymaga
posiadania odpowiednich uprawnień. Taka sytuacja mogłaby być bowiem kwalifikowana jako
obejście prawa.

W przedmiotowym przypadku należy jednak przede wszystkim podkreślić, iż
postanowienia ogłoszenia i SIWZ są w odniesieniu do zakresu uprawień jednoznaczne.
Jeżeli jednak budziły wątpliwości Odwołującego, w szczególności w kontekście
podnoszonych przez niego różnic z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z lat
ubiegłych, miał możliwość uzyskania odpowiednich wyjaśnień i ewentualnego odwołania się
od treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro zatem wyrażone przez SIWZ wymagania odnośnie
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z
wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowycho kodzie 19 08 05)
stały się dla uczestników wiążące, w razie stwierdzenia braku wymaganego zezwolenia
Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia wykonawcy po zastosowaniu procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego w uzupełnieniu
dokumenty nie mogą stanowić potwierdzenia spełniania warunków, ponieważ są to
dokumenty tożsame ze złożonymi wraz z ofertą, a wymagane zezwolenie wydane jest nie na
Odwołującego, lecz podwykonawcę – Spółdzielnię Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim
(Odwołujący wskazał w ofercie,żezamówienie w części prowadzenia odzysku powierzy
podwykonawcy). Tym samym należy uznać,żezarówno wezwanie z dnia 6 maja 2010 r., jak
i wykluczenie Odwołującego w wyniku nieuzupełnienia dokumentu o wymagane zezwolenie
dokonane pismem z dnia 9 czerwca 2010 r. było zasadne.

W związku z powyższym Izba uznała,żezarzut niezasadności wykluczenia
Odwołującego oraz naruszenia reguł uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Zamawiający,
oceniając kwalifikacje podmiotowe Wykonawców, uwzględnił obowiązujące ich
postanowienia SIWZ, natomiast Odwołujący dokonał ich interpretacji wbrew wyraźnym jej
zapisom. Na obecnym etapie nie ma już możliwości sanowania nieprawidłowości
Odwołującego, ponieważ wymagałoby to wystąpienia w postępowaniu i złożenia oferty
łącznie ze Spółdzielnią Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim. Obecnie zmiana statusu z

13

podwykonawcy na wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest
niedopuszczalna.

Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono, jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Skład orzekający Izby:

………………………………

14