Wyrok KIO KIO 1208/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1208/08

WYROK
z dnia 14 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie:Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę –Józef Babiś prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś, Jarosław, ul. Pułaskiego 7/12
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, Rzeszów, ul. Legionów 20protestu z dnia 7 października 2008 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie,

2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcęJózef Babiś prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś, Jarosław,
ul. Pułaskiego 7/12i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcę -Józef Babiś prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś, Jarosław,
ul. Pułaskiego 7/12,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy -Józef Babiś prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś,
Jarosław, ul. Pułaskiego 7/12.

2

Uzasadnienie

Zamawiający, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie kompleksowego utrzymania drogi krajowej nr 19
Lublin-Rzeszów na odcinku Nisko-Rzeszów od km 417+110 do km 470+941 o długości
53,831 km oraz wykonanie robót awaryjnych na terenie działania Rejonu w Nisku w okresie
trzech lat od daty zawarcia umowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2008 r. pod numerem
2008/S 158 – 213906.
Pismem z dnia 30 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Mieczysław Zaleśny prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Drogowych ZOMIX zwanego dalej
Wykonawca ZOMIX.
Na powyższą decyzję protest wniósł w dniu 7 października 2008 r. wykonawca Józef
Babiś prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 7 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
nie spełniającej szczegółowych warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Rozdziale 1, pkt. 7.2.1
ppkt.2, pkt. 7.2.2 oraz pkt.7.2.5, a w konsekwencji przez zaniechanie czynności polegającej
na wykluczeniu z postępowania Wykonawcy ZOMIX.
Protestujący podniósł, iż złożona przez Wykonawcę ZOMIX polisa ubezpieczeniowa
nie potwierdza spełnienia przez ww. Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału ekonomiczno – finansowego. Zdaniem Protestującego, Zamawiający
nie wykluczając Wykonawcy z postępowania naruszył art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp.
Ponadto w sposób rażący naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywając Wykonawcę pismem
z dnia 25 września 2008 r. do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. W ocenie Protestującego, ww. przepis ma zastosowanie w sytuacji,
kiedy Wykonawca nie złożył dokumentu lub złożył dokument zawierający błędy. Protestujący
stwierdził, iżżadnaz przytoczonych przesłanek nie ma zastosowania w przedmiotowym
stanie faktycznym.
Protestujący postawił również zarzut dotyczący nie wykazania przez Wykonawcę
ZOMIX spełniania warunku doświadczenia. Wskazał, iż Wykonawca ten wykazał,

3

żekoordynował prace przy zimowym utrzymaniu dróg, nie załączając dokumentu
potwierdzającego ich należyte wykonanie. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2008 r.
wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie powyższego
warunku. Wykonawca w wyznaczonym terminie dołączył dokument wystawiony przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie-Rejon w Nisku, z którego
wynika,żeWykonawca ZOMIX koordynował prace przy zimowym utrzymaniu dróg
krajowych, polegające na zarządzeniu powierzonym sprzętem, rejestrowaniu i rozliczaniu
czasu pracy sprzętu, przekazywaniu meldunków o stanie dróg oraz pełnieniu dyżurów.
Załączony dokument, w ocenie Protestującego, nie stanowi potwierdzenia,żeWykonawca
ZOMIX wykonywał na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowe usługi z zakresu
zimowego utrzymania dróg. Wynika z nich jedynie,żekoordynował on prace przy zimowym
utrzymaniu, które jak wynika z załączonych przez Wykonawcę dokumentów, nie polegały na
wykonawstwie na drogach, zgodnie z wymogiem Zamawiającego zawartym w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Rozdział 1, pkt. 7.2.5 ppkt 1. Wobec powyższego,
Zamawiający nie wykluczając Wykonawcy z postępowania naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o wykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawcy ZOMIX
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie odrzuconych.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 14 października 2008 r.
(otrzymanym przez Protestującego w dniu 17 października 2008 r.) przez jego oddalenie
w całości.
Zamawiający stwierdził, iż zakres pracświadczonychprzez Wykonawcę ZOMIX na
rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Rejon Nisko zalicza się podstawowych
prac zimowego utrzymania dróg, do których według Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg
stanowiących załącznik do Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
dla danego sezonu zalicza się m. in.:
- działania organizacyjno-techniczne,
- działania profilaktyczne, w tym osłonę dróg przed zawiewaniem i obsługę meteorologiczną,
- prace porządkowe po sezonie zimowym.
Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, bezzasadny jest zarzut dotyczący
doświadczenia Wykonawcy ZOMIX i naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10
i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

4

Zamawiający podniósł, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, miał on prawo wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, zatem zarzut naruszenia ww. przepisu jest w ocenie Zamawiającego
niezasadny.
Wobec powyższego, w dniu 20 października 2008 r. wykonawca Józef Babiś
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowa Dróg i Mostów - Józef Babiś
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 7 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście.
Odwołujący wniósł o nakazanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy
ZOMIX, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie odrzuconych.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację postępowania
ozamówienia publicznegoprzez Zamawiającego udzielenieprzedłożoną
orazistronzłożone postępowania oświadczenia stanowiskaodwoławczego
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty,żadenwykonawca nie został
wykluczony z udziału w postępowaniu, ażadnaz ofert nie została odrzucona. Odwołujący
złożył drugą z kolei, pod względem kryterium ceny (jedyne kryterium), ofertę,
a zarówno w proteście, jak i w odwołaniu postawił zarzuty wobec oceny przez
Zamawiającego oferty, która uzyskała pierwsze miejsce, wskazując na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i obowiązek wykluczenia wykonawcy, który uzyskał
pierwszą pozycję. Wskazał zatem na wszystkie przesłanki wymienione w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

5

Ocenie Izby podlegała prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty
złożonej przez Wykonawcę ZOMIX w zakresie spełniania warunku potencjału ekonomiczno –
finansowego w części dotyczącej posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
oraz warunku doświadczenia.
Zamawiający w Tomie I, Rozdziale 1, pkt 7.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia postawił wymóg, aby wykonawcy wykazali się posiadaniem ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w tym działalności zgodnej
z przedmiotem zamówienia, jaki Wykonawca będzie wykonywał w ramach niniejszego
projektu, na równowartość co najmniej 1 000 000,00 zł. Na potwierdzenie spełniania
ww. warunku Zamawiający wymagał złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,żewykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w tym działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia, jaki będzie wykonywał.
Wykonawca ZOMIX złożył polisę wystawioną przez Polskie Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. w dniu 28 maja 2008 r. o numerze 003207. Suma gwarancyjna wskazana
w polisie to 50 000 zł. Pismem z dnia 25 września 2008 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie ww. warunku. W odpowiedzi na
wezwanie, Wykonawca ZOMIX przekazał kopię polisy wystawionej przez UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w dniu 22 września 2008 r., w której suma ubezpieczenia
wynosi 1 000 000 zł.
W związku z dokonanym przez Zamawiającego wezwaniem Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła interpretacji ww.
przepisu przez Odwołującego i uznała czynność Zamawiającego polegającą
na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu za dokonaną prawidłowo. Izba stoi na stanowisku,
iż zasadnym jest dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp przez przedkładanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści. Zgodnie
ze stanem prawnym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chybażemimo ich uzupełnienia konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Brak takiego wezwania mógłby skutkować naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców, bowiem wykonawca, który złożył dokumenty
świadcząceo braku spełniania warunku i który nie został wezwany do ich uzupełnienia
zostałby wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,

6

natomiast wykonawca, który nie złożył wymaganego dokumentu, byłby wezwany do jego
uzupełnienia. W związku z powyższym uznać należy, iż złożenie dokumentu wskazującego
na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, niewątpliwie bowiem Wykonawca w takiej sytuacji nie złożył dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższa interpretacja
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zgodna z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej - wyrok z dnia 16 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 69/07), wyrok z dnia
17 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 58/07), wyrok z dnia 21 stycznia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 814/08), wyrok z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 103/07), wyrok z dnia
30 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 4/08), wyrok z dnia 10 października 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1034/08).
Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się również zarzut dotyczący spełniania przez
Wykonawcę ZOMIX warunku doświadczenia. Zamawiający wymagał od wykonawców
wykazania się zrealizowaniem (zakończeniem) w ciągu ostatnich trzech lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej:
1) wykonawstwa na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowych usług z zakresu
zimowego utrzymania dróg,
2) wykonawstwa na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowych robót i usług
z zakresu bieżącego utrzymania dróg w co najmniej 2 asortymentach,
3) wykonawstwa na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowych robót i usług
z zakresu bieżącego utrzymania mostów w co najmniej 2 asortymentach (Tom I, Rozdział 1,
pkt 7.2.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał złożenia informacji
o doświadczeniu Wykonawcy na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.5.
Jednocześnie Zamawiający wymagał dołączenia dokumentów potwierdzających,
żewymienione w informacji zadania/roboty zostały wykonane należycie (Tom I, Rozdział 1,
pkt 8.2.6. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).
Wykonawca ZOMIX złożył na potwierdzenie spełniania warunku Formularz 3.5.,
w którym wykazał trzy usługi wykonane odpowiednio na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie oraz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie oraz
dokumenty mające potwierdzać ich należyte wykonanie. W wyniku oceny oferty Wykonawcy
ZOMIX Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca ten nie wykazał się doświadczeniem
w wykonawstwie na drogach krajowych i wojewódzkich podstawowych usług z zakresu
zimowego utrzymania dróg. Wobec powyższego, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia

7

stosownych dokumentów. Wykonawca ZOMIX dokonał uzupełnienia przekazując
zmodyfikowany Formularz 3.5., w którym wykazał zadanie zrealizowane dla Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Do ww. Formularza Wykonawca dołączył Opinię
referencyjną wystawioną w dniu 28 sierpnia 2008 r., w której Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie Rejon Nisko potwierdza, iż Wykonawca ZOMIX
świadczyłusługi w zakresie koordynacji prac przy zimowym utrzymaniu dróg krajowych.
Zgodnie z treścią Opinii referencyjnej, w zakresie usług objętych zamówieniem Wykonawca
ZOMIX zarządzał powierzonym sprzętem do zimowego utrzymania dróg, rejestrował
i rozliczał czas pracy sprzętu, przekazywał meldunki o stanie dróg i prowadził niezbędne
dokumenty obowiązujące w punkcie koordynacyjnym w Rejonie Nisko oraz pełnił dyżury
w siedzibie Rejonu. Wystawiający referencje potwierdził również,żeusługi koordynujące
prace przy zimowym utrzymaniu dróg krajowych „były wykonywane rzetelnie, terminowo
iściślewedług planu operacyjnego ZUD”.
W ocenie Izby, użyte przez Zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu
sformułowanie „z zakresu zimowego utrzymania dróg” oznacza, iż zadaniem wypełniającym
wymaganie Zamawiającego jest realizacja jakichkolwiek prac wchodzących w zakres działań
mających na celu zimowe utrzymanie dróg. Powyższe wynika również z treści Zarządzenia
Nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 czerwca 2006 r.
w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”. Zgodnie z pkt 1
Wytycznych „do zimowego utrzymania dróg zalicza się między innymi:
- działania organizacyjno – techniczne realizowane przez drogową służbę liniową lub
przedsiębiorstwa wykonawcze,
- przygotowanie materiałów do usuwaniaśliskości(przez usuwanie rozumie się również
zapobieganie),
- działania profilaktyczne, w tym osłonę dróg przed zawiewaniem, obsługę meteorologiczną
itp.,
- usuwanieśnieguz dróg,
- usuwanieśliskościzimowej poprzez stosowanie topników do odladzania jezdni lub
materiałów uszorstniających,
- prace porządkowe po sezonie zimowym”.
Niewątpliwie wymienione w złożonej przez Wykonawcę ZOMIX Opinii referencyjnej działania
tj. zarządzanie sprzętem do zimowego utrzymania dróg, rejestrowanie i rozliczanie czasu
pracy sprzętu, przekazywanie meldunków o stanie dróg, prowadzenie dokumentów
obowiązujących w punkcie koordynacyjnym czy pełnienie dyżurów należy zaliczyć do usług

8

z zakresu zimowego utrzymania dróg. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W związku ze stwierdzeniem przez Izbę,żeocena przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy ZOMIX została dokonana prawidłowo, nie znalazł potwierdzenia także zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze fakt, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie
art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wRzeszowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

10