Wyrok KIO KIO 1323/15

Sygn. akt KIO 1323/15

WYROK
z dnia 10 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu8 lipca 2015 r.w Warszawie odwołania z dnia22
czerwca 2015 r.wniesionego przez wykonawcęP. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Koncept P. S.
w Częstochowie Rynek Wieluński 3, 42-200 Częstochowaw postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającegoZarząd Nieruchomości Miejskich w Kutnie, ul. Oporowska 5,
99-300 Kutno

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęP. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Koncept P. S.
w Częstochowie Rynek Wieluński 3, 42-200 Częstochowai nakazuje zaliczyć na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości10 000 zł 00 gr(słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcęP. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Koncept P. S. w
Rynek3, 42-200 CzęstochowieWieluńskiCzęstochowa,tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wŁodzi.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1323/15

Uzasadnienie

Zamawiający Zarząd Nieruchomości Miejskich w Kutnie, ul. Oporowska 5, 99-300
Kutnowszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
ibudynku»Termomodernizacjawymiana pokrycia dachowegomieszkalnego
wielorodzinnego w Kutnie przy ul. Wybickiego 11«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
06.05.2015 r.pod nrem104928–2015.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił17.06.2015 r.o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcyZakład Remontowo-Budowlany J. M.,
ul. Wiosenna 49, 99-300 Kutno;
2) odrzuceniu oferty wykonawcyP. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Koncept, Rynek Wieluński 3, 42-200 Częstochowa,gdyż
oferta zawiera błędy w obliczaniu ceny –art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Koncept, Rynek Wieluński 3, 42-200 Częstochowa,zgodnie zart. 182
ust. 1 pkt 2 Pzp,wniósł22.06.2015 r.do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności
odrzucenia z postępowania oferty wykonawcyP. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Koncept, Rynek Wieluński 3, 42-200
Częstochowa.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzpprzez odrzucenie ofertyodwołującego– zawierającej
prawidłowe stawki VAT;
2) w konsekwencji dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty nr 5, złożonej
przezZakład Remontowo-Budowlany J. M., ul. Wiosenna 49, 99-300 Kutno,
która powinna podlegać odrzuceniu[art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp];

3

3) a także przez nie odrzucenie ofert firm: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
MATEO W. Z. (oferta nr 3), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„BUDIMUS” Sp.j. (oferta nr 4), Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe ASBUD A. i
S. N. (oferta nr 2)[art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp];
4) naruszenieart. 87 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie przezzamawiającegowezwania
odwołującegodo złożenia wyjaśnień wobec treści oferty, tj. w zakresie przyjętej
stawki VAT dla części robót poza bryłą budynku – opaski wokół budynku;
5) nie dochowanie przezzamawiającegonależytej staranności w badaniu oferty
odwołującego.

Odwołującywniósł o:
1) nakazaniezamawiającemuunieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2) nakazaniezamawiającemuunieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
3) nakazaniezamawiającemuodrzucenia ofert wykonawców z błędnie naliczonym
VAT,ewentualnie
4) nakazaniezamawiającemudokonania ponownej oceny ofert;
5) nakazaniezamawiającemupowtórzenia czynności wyboru oferty;
6) zasądzeniekosztów zastępstwa prawnegowedług faktury przedstawionej na
rozprawie.

Argumentacja odwołującego
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego:
W interesie każdegowykonawcyubiegającego się o zamówienie publiczne jest dążenie
do tego, aby postępowanie toczyło się zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy. W pos-
tępowaniuodwołujący,jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj. zastosował
prawidłowe stawki VAT – 8% i 23%, natomiast pozostaliwykonawcytylko jedną
preferencyjną stawkę VAT 8%. Zdaniemodwołującegoczynności stanowiące podstawę do
wniesienia odwołania zostały dokonane z naruszeniem ustawy, tym samymodwołujący
posiada interes w rozumieniuart. 179 ust. 1 Pzpwe wnoszeniu przedmiotowego odwołania.

UZASADNIENIE
Pismem z17-06-2015 r. zamawiającyzawiadomiłodwołującegoo dokonanych
czynnościach, w tym szczególności o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Zakład Remontowo Budowlany J. M., ul. Wiosenna 49, 99-300 Kutno,oraz
o odrzuceniu ofertyodwołującegona podstawieart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
4

W treści uzasadnieniazamawiającystwierdził,żezłożona przezodwołującegooferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważ wskazuje dwie stawki VAT w wysokości 8%
i 23% w sytuacji, gdy do całości przedmiotu zamówienia należało zastosować stawkę VAT
w wysokości 8%.
Nadtozamawiającywskazał,żezgodnie z dokumentacją projektową wszystkie roboty
budowlane składające się na termomodernizację budynku stanowiące przedmiot
zamówienia, np. montaż blach, wentylacja pokrycia dachowego, wykonanie obróbek
blacharskich, przemurowanie kominów, wymiana okien i drzwi, system ocieplenia,
mocowania płyt do podłoża, opaska budynku itp. stanowią elementy robót
termomodernizacyjnych, tj. są trwale związane z budynkiem. Nie stanowią one elementów
infrastruktury towarzyszącej.
Pismem z25.05.2015 r. odwołującypoinformowałzamawiającegoo zastosowaniu
dwóch stawek VAT na przedmiotowe zadanie, jednakzamawiającyuznał powyższe
stanowisko za nieprawidłowe, wskazując,żewszystkie roboty budowlane, w tym m.in.
wymiana opaski budynku, zgodnie z dokumentacją projektową, stanowią elementy robót
termomodernizacyjnych, tj. są trwale związane z budynkiem.
Z taką argumentacjązamawiającegoodwołujący nie zgadza się, bo wbrew
twierdzeniomzamawiającegoopaska wokół budynku nie jest elementem robót
termomodernizacyjnych budynku, a co za tym idzie nie jest objęta preferencyjną, 8% stawką
VAT.
Odwołujący uważa,żeani w ustawa o VAT, ani w ustawa Prawo budowlane nie zawiera
definicji legalnej pojęcia termomodernizacja, niemniej jednak z technicznego punktu widzenia
termomodernizacja to przedsięwzięcie, którego podstawowym celem jest zmniejszenie
zapotrzebowania budynku na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania
wody użytkowej. W ramach termomodernizacji roboty wykonuje się w bryle budynku, które
polegające w szczególności na: ociepleniu zewnętrznych przegród budowlanych, wymianie
lub remoncie stolarki zewnętrznej, modernizacji lub wymianie urządzeńźródłaciepła, czy
w końcu modernizacji lub wymianie instalacji grzewczej.
Natomiast opaska wokół budynku, wykonywana jest poza bryłą budynku, nie jest trwale
związana z budynkiem, a połączenie opaski na trwałe z ociepleniem budynku byłoby
niezgodne ze sztuką budowlaną. Opaska wokół budynku występuje na stykuścian
zewnętrznych i jest wykonywana poza jej obrębem i wżadnejswojej części nie jest fizycznie
trwale związana z jego bryłą, a tym bardziej ześcianąbudynku czy jego ociepleniem. Tym
samym opaska nie może być elementem integralnie powiązanym technologicznie z ocieple-
niem budynku. Prawidłowe wykonanie opaski wymaga oddzielenia jej odścianyszczeliną
dylatacyjną.
5

W załączonym projekcie do SIWZ na stronie 25zamawiającyumieścił opis opaski
budynku cyt. opaskę budynku zaprojektowano z płyt chodnikowych 50x50x7 cm na
podsypce cementowo-piaskowej 1:4 w spadku odściany5%. Całość opaski wykonać na
podłożu z chudego betonu B7 gr. min. 5 cm. Nadtozamawiającyw przedmiarze robót
w Dziale 14 pt. „Opaska” wskazuje, pod poz. 124 chodniki z płyt betonowych 50x50x7 cm na
podsypce piaskowej z wypełnieniem spoin piaskiem, a w poz. 123 podkłady na podłożu
gruntowym oraz pod poz. 11 rozebranie chodników z płytek i polbruku 50x50x7 cm na
podsypce piaskowej.
Mimożeopaska wraz z wykonaniem podłoża, pozostaje w związku z budynkiem, to
jednak nie mieści się w bryle budynku, dlatego też nie może zostać objęta preferencyjną, 8%
stawką VAT.
Zgodnie zart. 3 ust. 1 lit. a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(Dz. U.
2013 r. poz. 1409 ze zm.)obiektem budowlanym jest budynek wraz z instalacjami i urzą-
dzeniami technicznymi,natomiast przez budynek należy rozumiećobiekt budowlany, który
jest trwałe związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych
oraz posiada fundamenty i dach.Natomiast obniżoną stawkę VAT, zgodnie zart. 41 ust. 12
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług(Dz. U. z 2011 r., poz.
1054 ze zm., dalej jako ustawa o VAT), stosuje się dodostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.Przez
obiekty budownictwa mieszkaniowego – rozumie się budynki mieszkalne stałego
zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11 (art.
2 pkt 12 ustawy o VAT).
W związku z rozbieżnościami w orzecznictwie sądowym w zakresie stosowania
obniżonej stawki VAT do robót wykonywanych poza bryłą budynku, NSA w uchwale w skła-
dzie Siedmiu Sędziów z dnia 3 czerwca 2013 r., sygn. akt I FPS 7/12, jednoznacznie
przesądził kwestię stosowania obniżonej stawki VAT, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy
o VAT, wskazując,żeobniżona stawka VAT, nie może mieć zastosowania do robót
dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem (poza
bryłą takich budynków), jednocześnie definiując pojęcie „budynek”, odsyłając w tym zakresie
do słownika języka polskiego:budynek to: budowla naziemna, jednokondygnacyjna łub
wielokondygnacyjna, ograniczonaścianamii dachem, mająca pomieszczenia mieszkalne lub
o innym przeznaczeniu.Wobec czego wszystko, co wykonuje się pozaścianamibudynku
jest wykonywane poza budynkiem.
W związku z powyższym wykonanie opaski wokół budynku z płyt betonowych jest
wykonywaniem robót poza budynkiem, gdyż nie mieszczą się w bryle budynku, a zatem do
opaski nie można zastosować preferencyjnej stawki VAT.
6

Na marginesie należy nadmienić,żezamawiającyprzy odrzuceniu oferty
odwołującego,powołał się na ww. uchwałę, jednakże wyprowadził z niej wnioski
nieznajdujące oparcia w przepisach prawa.
Mając powyższe na względzie do wykonania robót poza bryłą budynku – opaska wokół
budynku, będąca infrastrukturą zewnętrzną, zastosowanie znajduje podstawowa stawka
VAT, tj. 23%, przyjęta przezodwołującego,a nie jak uznałzamawiającystawka 8%.
Obniżona stawka VAT może znaleźć zastosowanie wyłącznie do robót dotyczących obiektów
budownictwa mieszkaniowego (objętego społecznym programem mieszkaniowym, jak
i nieobjętego tym programem), wykonywanych w obiektach tego budownictwa (w ich bryle).
Powyższe wnioskowanie potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, tj. uchwała
NSA z 8 marca 2011 r. sygn. akt I FSK 368/10 »Z uwagi na utratę prawa do zwolnienia
z dniem 31 grudnia 2007 r. – co wynika wprost z treści art.146 ust 1 pkt 2 ustawy o VAT–
zakresem preferencyjnego opodatkowania nie jest objęta dostawa infrastruktury
towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu«.
Wyrok NSA z 27 września 2011 r. sygn. akt I FSK 1387/10 »Od 1 stycznia 2008 r. ze
stawki obniżonej, 7% nie korzystają już dostawy i roboty dotyczące infrastruktury
towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. W zakresie robót budowlanych obejmujących
budowę budynków mieszkalnych wraz z infrastrukturą wewnętrzną oraz infrastrukturą
techniczną zewnętrzną należy stosować odrębne stawki VAT«.
Wyrok NSA z 19 kwietnia 2012 r. sygn. akt I FSK 1189/11 »Z uwagi na utratę z dniem 31
grudnia 2007 r., wynikającego zart. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o VAT,uprawnienia do
stosowania preferencyjnego opodatkowania robót dotyczących infrastruktury towarzyszącej
budownictwu mieszkaniowemu, nie można po tej dacie rozszerzać stosowania
preferencyjnej stawki dotyczącej obiektów budownictwa mieszkaniowego, wynikającej zart.
41 ust. 12-12c ustawy o VAToraz z§ 6 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z 28 listopada 2008
r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy opodatku od towarów i usług (Dz.
U. Nr 212, poz.: 1336, ze zm.), na roboty obejmujące urządzenia charakterystyczne dla
infrastruktury towarzyszącej temu budownictwu, zdefiniowanej wart. 146 ust. 3 ustawy o
VAT«.
Wyrok KIO z 18 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1053/10 oraz z 3 stycznia 2014 r., sygn.
akt KIO 2911/13, jak również liczne interpretacje indywidualne: Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach sygnatura IBPP/2/443-589/09/PH, Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach
sygnatura I BPP1/443-501/10/AW, Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach sygnatura
I BPPl/443-503/10/RSz, Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi sygnatura PTPP2/443-223/11-
2/JS, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie sygnatura IPPP3/443-555/10-4/IB.
Odwołującyzłożył również dwie opinie doradców podatkowych dotyczących określenia
stawki podatku od towarów i usług dotyczących wykonania opaski wokół budynku
7

mieszkalnego: opinia doradcy podatkowego Pani D. B. wpis 003370 z 19.06.2015 r., opinia
doradcy podatkowego Pani M. L. numer 00185 z 19.06.2015 r.

Odwołujący podkreślił,żezamawiającyma obowiązek badać cenę, w tym jeden z ele-
mentów cenotwórczych – stawkę VAT i w przypadku stwierdzenia zastosowania błędnej
stawki, powinien ofertę odrzucić na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.Zgodnie z uchwałami
SN z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/2011 oraz sygn. akt III CZP 53/2011,
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki od towarów i usług,
stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W przedmiotowym postępowaniuzamawiającynie wskazał w SIWZ stawki VAT,
w związku z powyższym powinna być ona przyjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami,
obowiązek ten spoczywa nawykonawcyz uwagi,żeto on narażony jest na
odpowiedzialność karno-skarbową przed organami podatkowymi.
Zgodnie z uchwałąSN sygn. akt III CZP 53/11,jeślizamawiającyopisując w SIWZ
sposób obliczenia ceny nie zawarłżadnychwskazań dotyczących stawki VAT, wówczas
oferta zawierająca stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu
na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,w tym przypadku nie ma możliwości poprawienia
oferty na podstawieart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.Oferta zawierająca niezgodną z obo-
wiązującymi przepisami stawkę VAT, wpływającą na wysokość ceny brutto niewątpliwie
zaburza proces porównywania cen i musi byś kwalifikowana, jako zawierająca błąd w obli-
czeniu ceny, o porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofer-
tach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych
samych reguł.
Tym samym to nie ofertaodwołującegopowinna zostać odrzucona z powodu błędu
w obliczeniu ceny, ale wszystkich pozostałychwykonawców,z uwagi na przyjęcie jednej
stawki VAT, tj. 8%.
Powyższe stanowisko jest zgodnie z wyrokiem KIO z 5 lutego 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 107/09, wyrokiem KIO z 24 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 282/09, wyrokiem
KIO z 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 880/13, wyrokiem KIO z 3 stycznia 2014 r.,sygn.
akt KIO 2911/13.

Nadto w toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia do wyboru
najkorzystniejszej oferty,zamawiającymożeżądaćodwykonawcówwyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Wprawdzie nie jest to obowiązek
zamawiającego,jednak gdybyzamawiającywystąpił doodwołującegoo złożenie
wyjaśnień w zakresie wskazanych dwóch stawek VAT, wówczaszamawiającynie
dokonałby oceny ofert z naruszeniem prawa.
8

W wyroku z 4 lipca 2003 r., UZP/Z0/0-936/03, Zespół Arbitrów wskazał,że
»zamawiającymoże, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednak (...)
zamawiający powinien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści
złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki.Zaniechanie przezzamawiającego
wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty,
stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (wyroki KIO z 3 stycznia 2012
r.,KIO 1327/09;z 5 listopada 2009 r.,KIO/UZP 1443/09;z 13 października 2010 r.,
KIO/UZP 2145/10).

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 22.06.2015 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom22.06.2015
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp– przez odrzucenie
ofertyodwołującego– zawierającej prawidłowe stawki VAT – nie zasługuje na
uwzględnienie.
9

Izba ustaliła,żezamawiającynie wskazywał wspecyfikacjiistotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) jakie stawki VAT mają
zastosowaćwykonawcydo wyceny oferty. Spośród złożonych ofert tylkoodwołujący
zastosował do wyceny oferty dwie stawki VAT – 8% i 23%, a pozostaliwykonawcy
zastosowali obniżoną stawkę VAT w wysokości 8% do wszystkich elementów przedmiotu
zamówienia.Zamawiającyopowiedział się za zastosowaniem do wszystkich elementów
zamówienia stawki VAT w wysokości 8% i z tego względuzamawiającyw trakcie badania
ofert odrzucił ofertęodwołującego,bo odwołujący zastosował dwie stawki VAT, azama-
wiającydopuścił do oceny ofert pozostałychwykonawców,bo ciwykonawcyzastosowali
do wszystkich elementów jedną stawkę VAT 8%, izamawiającywybrał najkorzystniejszą
ofertę spośród ofert tychwykonawców.Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawieart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...]
zawiera błędy w obliczeniu ceny«.
W rozpoznawanej sprawie dlaodwołującegomiało istotne znaczenie zastosowanie do
opaski wokół budynkupodstawowej stawki VAT w wysokości 23%, gdyż zdaniem
odwołującego opaskanie wchodzi w skład budynku.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeodwołującynie wykazał,żeopaska jest
elementem nie wchodzącym w skład budynku czy bryły budynku bądź jest elementem innym
niż budynek. Wprost przeciwnie na rozprawieodwołującystwierdził,żecyt. »[...]
zamawiającynie ma racji uważając,żeopaska jest trwale związana z budynkiem.
Technologicznie musi być zastosowana szczelina dylatacyjna i nie może być trwałego
związania ześcianąbudynku, gdyż np. mróz powodowałby pękanie nawetścianbudynku«.
Izbapodkreśla,żestosowanie szczelin dylatacyjnych to sposób oddzielania elementów, ale
istotą stosowania szczelin dylatacyjnych w całości konstrukcji jest to, aby np. mimo
fizycznego ustawicznego zmieniania się poziomów dwóch elementów budowla pozostawała
całością i nie występowały w takim budynku zbędne siły powodujące osłabienie konstrukcji
czy powodujące pojawienia się pęknięć. Tak więc stosowanie szczelin dylatacyjnych między
budynkiem i opaską prowadzi do stwierdzenia,żeopaska jest elementem budynku, a nie jak
twierdziodwołujący,żeze względu na stosowanie szczelin dylatacyjnych opaska należy do
infrastruktury towarzyszącej.
Częstokroć również występuje pojęcie bryła budynku [np. art. 45a ust. 9 ustawy z 10
kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz. U. z 2012 r. poz. 1059 ze zm.)]. JednakIzba
podkreśla,żepojęcia bryły budynku czy budynku nie mogą być utożsamiane z foremnymi
bryłami, foremnymi figurami geometrycznymi czy wielościanami foremnymi. Za bryłę
budynku czy budynek należy uważać całość obiektu wraz z elementami wychodzącymi poza
obrysścianjak np. balkony, wykusze, fundamenty, rynny. Do takich elementów należy
10

zaliczyć również opaskę, bo tak jak wykusz nie może istnieć bez budynku, tak i opaska nie
może istnieć bez budynku, a również budynek bez wykuszu nie będzie mógł spełniać
założonych funkcji i tak samo budynek bez opaski nie będzie spełniać funkcji lepszej
odporności na czynniki atmosferyczne.
Dlatego budynek to nie tylko foremny prostopadłościan czy ostrosłup, ale figura, do
której należy zaliczyć również balkony, wykusze itd., ale także i opaski, które są połączone
z resztą budynku dylatacjami i umożliwiają budynkowi pełnienie funkcji odporności na
czynniki atmosferyczne w wyższym stopniu.
Podobnie uchwała NSA z 3 czerwca 2013 r., sygn. akt I FPS 7/12, chociaż nie zostało
tam ujęte pojęcie opaski, a tylko uchwała odnosiła się do ogólniejszego pojęcia budynku cyt.
»3.5. Dokonując wykładni pojęcia „budynek”, użytego w art. 41 ust. 2 u.p.t.u., należy ustalić,
czy obejmuje ono tylko samą – jak to określono we wniosku – bryłę budynku, czy także
obejmuje tzw. infrastrukturę w rozumieniu definicji funkcjonującej w okresie poprzednim.
Wobec braku definicji legalnej „budynku” w ustawie o podatku od towarów i usług
zasadne jest sięgnięcie do definicji słownikowej. Zgodnie ze „Słownikiem języka polskiego”
(red. Mieczysław Szymczak, Warszawa PWN 1978 r. Tom pierwszy), „budynek” to: „budowla
naziemna, jednokondygnacyjna lub wielokondygnacyjna, ograniczonaścianamii dachem,
mająca pomieszczenia mieszkalne lub o innym przeznaczeniu; dom, gmach. Budynek
drewniany, murowany. Budynek mieszkalny, fabryczny, gospodarczy, szpitalny. Budynek
z prefabrykatów. Kubatura budynku.” W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do
możliwości posługiwania się pojęciem „bryła” budynku. Pojęcie to oznacza „kształt
przestrzenny w architekturze i rzeźbie. Ciężka, zwarta bryła budynku zamku” (definicja z ww.
„Słownika języka polskiego”). Natomiast jeśli chodzi o roboty dotyczące takiego obiektu,
adekwatne będzie wskazywanie,żechodzi o całą jego substancję (wraz z np. balkonami,
wykuszami, fundamentami), a nie o ogólny kształt, zarys w przestrzeni, choć można
zauważyć,żeprzepisy prawa posługują się pojęciem „bryły”, np. w art. 45a ust. 9 ustawy
z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2012 r. poz. 1059).
Nie można także pominąć faktu,żew omawianych regulacjach ustawy podatkowej, jak
i w przepisach wykonawczych w zakresie przedmiotu dostawy i wykonywania omawianych
usług, zawarte jest odesłanie do PKOB, stanowiącej usystematyzowany wykaz obiektów
budowlanych, rozumianych jako produkty finalne działalności budowlanej. Klasyfikacja ta
w punkcie 2 objaśnień wstępnych zatytułowanym „Pojęcia podstawowe” zawiera definicję
obiektów budowlanych i budynków. Tymi ostatnimi są: zadaszone obiekty budowlane – czyli
konstrukcje połączone z gruntem w sposób trwały, wykonane z materiałów budowlanych
i elementów składowych, będące wynikiem prac budowlanych – wraz z wbudowanymi
instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych,
przystosowane są do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.
11

Jak wynika więc ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, jak i definicji zawartej
w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresemżadnychinnych elementów i obiektów,
z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych wyżej przedstawianym pojęciem
infrastruktury towarzyszącej«.
Równieżodwołującynie wykazał,żeopaska należy do tzw. infrastruktury
towarzyszącej, do której zalicza się przede wszystkim urządzanie i zagospodarowanie
terenu, a w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleń i małą architekturę, urządzenia i
ujęcia wody, stacje uzdatniania wody, oczyszczalnieścieków,kotłownie oraz sieci
wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne, elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne –
jeżeli są one związane z obiektami budownictwa mieszkaniowego.
Dlategozamawiającyodrzucił ofertę, gdzie na wykonanie przedmiotu zamówienia
wykonawca zastosował dwie stawki VAT (8% i 23%), zamiast jednej stawki 8%, tak jak
uczynili to inniwykonawcy.
Wobec powyższego, zarzut – pierwszy naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp– nie może
zostać uwzględniony przezIzbę.

W ocenieIzby, zarzut drugidokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty nr 5, która
to oferta powinna podlegać odrzuceniu orazzarzut trzecizaniechania odrzucenia ofert nr
2-4, które powinny podlegać odrzuceniu – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiającyuznał (zasadnie, zgodnie z uzasadnieniem Izby nieuwzględnienia zarzutu
pierwszego),żedo wykonania przedmiotu zamówienia należy zastosować jednolitą stawkę
VAT 8%, gdyż przedmiotem zamówienia jest »termomodernizacja i wymiana pokrycia
dachowego budynku mieszkalnego«. We wskazanych ofertachwykonawcyzadeklarowali
zastosowanie tej stawki, dlategozamawiającynie miał powodu do odrzucenia ofert.
Zamawiającyspośród tych ofert wybrał jako najkorzystniejszą ofertę – ofertę nr 5, zgodnie z
art. 91 ust. 1 Pzp,który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia«.
Wobec powyższegoIzbanie może uwzględnić zarzutów drugiego i trzeciego.

W ocenieIzby, zarzut czwarty– naruszeniaart. 87 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie przez
zamawiającegowezwaniaodwołującegodo złożenia wyjaśnień wobec treści oferty, tj. w
zakresie przyjętej stawki VAT dla części robót poza bryłą budynku – opaski wokół budynku –
nie zasługują na uwzględnienie.

12

Zgodnie z uzasadnieniem do nieuwzględnienia zarzutu pierwszego Izba stwierdza,żew
postępowaniu powinna obowiązywać jedna stawka VAT w wysokości 8%.Odwołującyna
wykonanie przedmiotu zamówienia zastosował dwie stawki 8% i 23%.Odwołującynie miał
w tym zakresieżadnychwątpliwości, bo w ofercie było to jasno zadeklarowane. Dlatego
żądanieododwołującegowyjaśnień zastosowania przez niego dwóch stawek VAT nie
mogło mieć wpływu na wynik postępowania.Zamawiającymając jasne stanowisko
odwołującegoodnośnie zastosowania nie zażądał złożenia wyjaśnień na podstawieart. 87
ust. 1 Pzp,gdyż nie miał wątpliwości do treści oferty odwołującego. Przepisart. 87 ust. 1
Pzpbrzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
W związku z tymIzbanie może przychylić się do czwartego zarzutuodwołującegoi nie
może uwzględnić tego zarzutu.

W ocenieIzby, zarzut piąty– nie dochowania przezzamawiającegonależytej
staranności w badaniu ofertyodwołującego– nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołującynie wykazał prowadzenia przezzamawiającegopostępowania bez
należytej staranności, w związku z czym Izba nie może przychylić się do zarzutu piątego.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba, na podstawie § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), nie mogła uznać
dokumentu zatytułowanego »Spis kosztów postępowania odwoławczego« za rachunek i
dlatego Izba nie mogła zaliczyć do kosztów postępowania kosztów zamawiającego
związanych z dojazdem i wynagrodzeniem pełnomocników. § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
13

rozliczania brzmi »Dokosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”,
zalicza się [...]uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy,obejmujące w
szczególności: (a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy
(posiedzenie lub posiedzenia) Izby, (b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe
niż kwota 3.600 zł«.

Przewodniczący: ………………………………

14