Wyrok KIO KIO 1357/11

Sygn. akt: KIO 1357/11

POSTANOWIENIE
z dnia 1 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 1 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowego Spółkę Akcyjną Kalisz z siedzibą w Kaliszu, ul. Noskowska 3-5w
postępowaniu prowadzonym przezSkarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, ul.śelazna59 Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm POL-DRÓG Piła
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile, ul. Wawelska 106 i Zakładu
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Bystrzycka 24 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1357/11 po stronie odwołującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grawil Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku, ul. Komunalna 7 i
z Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „DROGOMOST” spółkaograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą wśabnie2A zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1357/11 po stronie odwołującego

postanawia:

1

1. odrzucić odwołaniePrzedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Spółki Akcyjnej
Kalisz z siedzibą w Kaliszu, ul. Noskowska 3-5

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółkę
Akcyjną Kalisz z siedzibą w Kaliszu, ul. Noskowska 3-5i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezPrzedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego Spółkę Akcyjną Kalisz z siedzibą w Kaliszu, ul.
Noskowska 3-5tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1357/11

Uzasadnienie

Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na bieżące i
zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego, dla których
zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zostało wszczęte przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul.śelazna59
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2011r. za
numerem 2011/S 76-124758.
W dniu 14 czerwca 2011r. zamawiający poinformował faksem o wynikach postępowania i o
wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części IV zamówienia tj. Rejonu w Koninie oraz
o unieważnieniu postępowania w pozostałych częściach tj. I – Rejon w Chodzieży, II – Rejon
w Gnieźnie, III – Rejon w Kaliszu i Kępnie, V – Rejon w Lesznie, VI – Rejon w Nowym
Tomyślu i VII – Rejon wŚrodzieWielkopolskiej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze
zm. – dalej ustawy) z uwagi na to,żeceny złożonych w tych częściach ofert przekraczają
kwoty, które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 24 czerwca 2011r. odwołujący – Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka
Akcyjna Kalisz w Kaliszu nadał w placówce pocztowej operatora publicznego odwołanie od
czynności unieważnienia postępowania w ramach części 3 – Rejon w Kaliszu i Kępnie.
Odwołanie to wpłynęło do Izby w dniu 27 czerwca 2011r. Zostało podpisane przez członka
zarządu i prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji odwołującego, zgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2011r.

W dniu 27 czerwca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.

W dniu 29 czerwca 2011r. faksem, a w dniu 30 czerwca 2011r. bezpośrednio do
postępowania po stronie odwołującego przystąpiło Konsorcjum Grawil Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku, ul. Komunalna 7 i Przedsiębiorstwa Drogowo-
Mostowego „DROGOMOST” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wśabnie
2A wskazując,żema interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż w

3

unieważnienia postępowania we wszystkich częściach poza IV godzi w interesy pozostałych
wykonawców, w tym zgłaszającego przystąpienie, który złożył ofertę najkorzystniejszą w
części VI zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 maja 2011r. udzielonego przez lidera konsorcjum,
zgodnie z zasadami reprezentacji Lidera ujawnionymi w KRS z którego odpis załączono do
zgłoszenia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2011r. podpisanego
przez partnera.

Izba uznała,żeprzesłanki z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy zostały przez przystępującego
spełnione.

W dniu 30 czerwca 2011r. do postępowania po stronie odwołującego przystąpiło Konsorcjum
Konsorcjum Firm POL-DRÓG Piła spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pile, ul. Wawelska 106 i Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24 wskazując,żema interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż w unieważnienia postępowania we
wszystkich częściach poza IV godzi w interesy pozostałych wykonawców, w tym
zgłaszającego przystąpienie, który złożył ofertę najkorzystniejszą w części I i V zamówienia.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prokurenta (upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji pełnomocnika, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia)
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 czerwca 2011r.
udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez dwóch członków zarządu. Kopia
przystąpienia, według oświadczenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

Izba uznała,żeprzesłanki z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy zostały przez przystępującego
spełnione.

W dniu 30 czerwca 2011r. listem poleconym do postępowania po stronie odwołującego
przystąpiło Konsorcjum DROMAK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zduńskiej Woli, ul. Poręby 28B, SIDROG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Błaszkach, ul. Polna 29, T.K. EKO_BUD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krapkowicach, ul. Cegielniana 31 i Tadeusza Badery prowadzącego dzielność
gospodarczą pod firmą „Badera” Firma Produkcyjno–Usługowo-Handlowa w Rudnikach,
Dalachów 354 wskazując, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego i
wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający przystąpienie stwierdził,żema interes, który
może jedynie urzeczywistnić się w kolejnym postępowaniu, a to zamawiający prawidłowo
unieważnił. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
4

pełnomocnictwa z dnia 28 czerwca 2011r. udzielonego przez lidera konsorcjum, zgodnie z
zasadami reprezentacji Lidera ujawnionymi w EDG z którego odpis załączono do zgłoszenia.
Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2011r. podpisanego przez
partnerów. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem.

Izba uznała,żezgłoszenie przystąpienia nie spełnia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2
i 3 ustawy, gdyż zgłaszający nie posiada interesu w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego. Izba stwierdza,żekorzyść z rozstrzygnięcia musi dotyczyć danego
postępowania, a nie być wywodzona z potencjalnych korzyści, jakie wykonawca może
odnieść w kolejnym odwołaniu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba ustaliła,żewobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu wżycieprzepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy
ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym. Jednocześnie Izba
ustaliła,żena podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2010 r., Nr 48, poz. 280), do przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy
wymienionych powyżej rozporządzeń.

Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła,żeprzedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy w
przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
5

Informacja o unieważnieniu postępowania w ramach części 3 została przekazana
odwołującemu faksem w dniu 14 czerwca 2011r (sam odwołujący przyznał to w odwołaniu).
Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem dnia 24 czerwca 2011 r. (piątek – dzień
roboczy).

W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 27
czerwca 2011r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Izba wskazuje,żepo nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Izby w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po nowelizacji ustawy brak bowiem domniemania,żezłożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły,że:„złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem
go do Prezesa Urzędu”(art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował
z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie„wniesienia odwołania”z jego
doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp
przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), a zatem gdyby wolą ustawodawcy było
przyjęcie możliwość wniesienia odwołania z zachowaniem terminu z chwilą złożenia go na
poczcie, to i w art. 182 ustawy takie rozwiązanie by wprost wprowadził..

Reasumując, należy uznać,żeodwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 27
czerwca 2011r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega
przywróceniu.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

6

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący
………………………………

7