Wyrok KIO KIO 1382/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1382/09

POSTANOWIENIE
z dnia 5 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie:Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezMAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38od rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoJastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
44-330 Jastrzębie-Zdrój, ul. Armii Krajowej 1protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.

przy udziale"TIEFENBACH POLSKA" Sp. z o.o., 41-922 Radzionków, ul. Anieli Krzywoń
16zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaMAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.śeliwna38
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezMAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.
śeliwna38,

2) dokonać wpłaty kwoty 3933 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
trzydzieści trzy złote zero groszy) przezMAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.
śeliwna38na rzeczJastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, ul. Armii Krajowej 1stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
opłaty skarbowej za pełnomocnictwo oraz kosztów podróży służbowej,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczMAS Sp. z o.o., 40-599 Katowice, ul.
śeliwna38.

Uzasadnienie

Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład Logistyki Materiałowej prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie
dostaw dla kopalń JSW S.A. węży i przewodów wysokociśnieniowych w łącznej ilości
144 129 sztuk i 160 580 mb w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 stycznia 2009 roku pod nr 2009/S 13 – 018549.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2009 roku, odwołujący – Mas Sp. z o.o. złożył protest wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Tiefenbach – Polska Sp. z
o.o. w zadaniu nr 7 oraz zaniechania unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 7.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i
art. 93 ust. 1 pkt 1, 3, 7 ustawy Pzp i wniósł o:
•odrzucenie oferty Tiefenbach -Polska Sp. z o.o. w zakresie zadań nr 7 - w całości i
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu
•unieważnienie postępowania w zaskarżonej części,
•powiadomienie o organizowanym na nowo postępowaniu o udzielenie zamówienia w
niniejszej sprawie.

2

Wniesienie protestu nastąpiło na skutek poinformowania wykonawców w dniu 13 sierpnia
2009 roku o wyborze w zadaniu 7 oferty najkorzystniejszej złożonej przez Tiefenbach –
Polska Sp. z o.o. oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zadaniu nr 4 i 7.

W dniu 31 sierpnia 2009 roku (pismo z dnia 28 sierpnia) zamawiający protest odrzucił,
uznając zarzuty w nim zgłoszone za spóźnione. W uzasadnieniu zamawiający wyjaśnił,że
23 kwietnia 2009 roku zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, która
stanowiła drugi etap postępowania. Z informacji tej wynikało,żedo aukcji został zaproszony
także wykonawca Tiefenbach – Polska Sp. z o.o., zatem od tego dnia rozpoczął swój bieg
termin na wniesienie protestu na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W konsekwencji złożony przez odwołującego protest podlega odrzuceniu w oparciu o art.
180 ust. 7 ustawy Pzp.

Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 9 września 2009 roku
odwołanie, którego kopię przekazał zamawiającemu tego samego dnia. W odwołaniu
podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w proteście, a odnosząc się do rozstrzygnięcia
zamawiającego wskazał,żenie otrzymał pisma datowanego na 23 kwietnia 2009 roku ani w
dacie 23 kwietnia. Z zaproszenia skierowanego do odwołującego na podstawie art. 91b ust.
1 ustawy Pzp do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 28 kwietnia 2009 roku ani z informacji
udzielonej na podstawie art. 91b ust. 2 ustawy Pzp nie wynikało czy wszyscy uczestnicy
zostali zaproszeni do aukcji i kto został do niej zaproszony.

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu z udziałem pełnomocników stron
i przystępującego Tiefenbach – Polska Sp. z o.o. oraz na podstawie dokumentacji
postępowania ustaliła, co następuje:

Postępowanie toczy się w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji
elektronicznej. W sekcji IV. 2.2 ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający postanowił,żew celu
wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w
postępowaniu (dotyczy każdej części zamówienia) zostaną złożone co najmniej 3 oferty
niepodlegające odrzuceniu.

Pismem z 22 kwietnia 2009 r., zamawiający powiadomił uczestników postępowania, zgodnie
z art. 91 b ust. 2 ustawy Pzp o pozycjach złożonych przez wykonawców ofert i otrzymanej
przez nich punktacji oraz zaprosił do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając jej
termin na 28 kwietnia 2009 roku. Na skutek wniesienia protestu przez Tiefenbach – Polska
Sp. z o.o., w którym wykonawca zarzucił zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców, którzy
nie spełniają wymogów postawionych w siwz oraz dopuszczenie ich do aukcji elektronicznej,

3

zamawiający poinformował o anulowaniu pierwotnie wskazanego terminu aukcji
elektronicznej. Ostatecznie, po odrzuceniu 4 ofert w zadaniu nr 7 na skutek braku przesłanek
ustawowych aukcja elektroniczna nie została przeprowadzona.

Protest Tiefenbach – Polska Sp. z o. o. został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 642/09, w którym Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
wykluczenie wykonawców z postępowania. Wskazać należy,żeodwołujący Mas Sp. z o.o.
nie był uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego, nie wniósł też
odrębnego protestu na czynność zaniechania odrzucenia oferty Tiefenbach – Polska Sp. z
o.o. w przysługującym mu ustawowo terminie.

Biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
wniesienie protestu z uchybieniem ustawowego terminu przewidzianego na skorzystanie z
tegośrodkaochrony prawnej.

Stosownie do postanowień art. 91a ust. 1 ustawy Pzp zamawiający po dokonaniu oceny
ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli
przewidział to w ogłoszeniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 91b ustawy Pzp).

Z przywołanych przepisów wynika jednoznacznie,żew przypadku postępowania
z zastosowaniem aukcji elektronicznej, zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz
odrzucenie ofert niespełniających wymogów SIWZ. Wobec powyższego bezsprzecznie
zaproszenie do aukcji elektronicznej dotyczy wyłącznie wykonawców nie wykluczonych z
udziału w postępowaniu, których oferty nie podlegały odrzuceniu.

Z treści pisma z dnia 22 kwietnia 2009 roku wynika,żeoferta odwołującego w wyniku
badania i oceny ofert zajęła piątą pozycję spośród pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty w
części 7 zamówienia. Zatem odwołujący, zachowując należytą staranność, mógł na
podstawie tego dokumentu uzyskać informację o zakwalifikowaniu wszystkich wykonawców
do aukcji, w tym także wykonawcy Tiefenbach – Polska Sp. z o.o., którego oferta nie została
odrzucona. Twierdzenie pełnomocnika odwołującego,żewykonawca Mas Sp. z o.o. nie
otrzymał pisma z dnia 22 kwietnia 2009 roku nie zasługuje na uznanie, szczególnie wświetle

4

przedstawionego przez zamawiającego dowodu przekazania w formie faxu pisma z dnia 22
kwietnia 2009 roku na numer podany przez odwołującego w ofercie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała,żetermin na wniesienie protestu na czynność
zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców, w tym oferty Tiefenbach – Polska Sp. z
o.o. należy, w tych okolicznościach faktycznych, liczyć co najmniej od dnia poinformowania o
pozycji, jaką otrzymała oferta odwołującego i zaproszeniu do aukcji elektronicznej.

W tym miejscu należy wskazać na działanie wykonawcy Tiefenbach – Polska Sp. z o.o.,
który skutecznie skorzystał w ustawowym terminie z prawa do zaskarżenia zaniechanych
przez zamawiającego czynności i wniósł protest w dniu 27 kwietnia 2009 roku, a następnie
odwołanie. Odwołujący, zachowując należytą staranność, mógł powziąć wiadomość
o zaniechaniu odrzucenia oferty Tiefenbach – Polska Sp. z o.o. już co najmniej w dniu
przekazania zaproszenia do udziału w aukcji. Okoliczność,żeodwołujący, który miał wiedzę
o zakwalifikowaniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty do udziału w aukcji
elektronicznej nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia protestu na
zaniechanie zamawiającego należy rozpatrywać w kategoriach zaniedbań wykonawcy, które
na tym etapie postępowania nie mogą być sanowane. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07),
gdzie sąd stwierdził m.in.,że„wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z
należytą starannością jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego …”

W zaistniałych okolicznościach sporu protest, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp należało
złożyć w terminie 10 dni, od daty zaproszenia do aukcji elektronicznej, co nastąpiło w dniu 23
kwietnia 2009 roku. Zatem wniesienie protestu w dniu 21 sierpnia 2009 roku, to jest po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej należy uznać za spóźnione. Terminy na
wnoszenieśrodkówochrony prawnej mają charakter zawity i nie mogą być konwalidowane,
a upływ tych terminów skutkuje utratą prawa do wniesieniaśrodkówochrony prawnej.

Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, zarzuty protestu i odwołania dotyczą wyłącznie
części 7 zamówienia publicznego, a stanowisko odwołującego zaprezentowane w trakcie
posiedzenia,żeprotest i odwołanie odnosi się także do zadania nr 4 nie znajduje oparcia w
treści złożonych pism. Z pierwszego akapitu protestu wynika,żeodwołujący wniósł protest
wobec „czynności zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej, podlegającej odrzuceniu
oferty Tiefenbach -Polska Sp. z o.o. w Radzionkowie ul. A. Krzywoń 16, 41-922 Radzionków
a odrzucenia oferty Protestującego, wobec zaniechania zamawiającego unieważnienia
postępowania w zakresie zadania nr 7”. Również sformułowane w proteście i odwołaniu
żądaniadotyczą wyłącznie części 7 zamówienia, gdzie odwołujący domaga się nakazania

5

zamawiającemu odrzucenia oferty Tiefenbach - Polska Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 7,
powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty bez udziału oferty
podlegającej odrzuceniu w zakresie zadania nr 7.

Powoływany przez pełnomocnika odwołującego akapit drugi treści protestu, gdzie wskazano,
żepowodem wniesienia protestu jest naruszenie przepisów, o którym odwołujący powziął
wiadomość w dniu 13 sierpnia 2009 roku w wyniku zawiadomienia zamawiającego w
zakresie zadań nr 4 i 7 nie dotyczy treści zarzutów iżądań,a stanowi jedynie wskazanie
pisma, w którym zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania w zadaniach 4 i 7.
Zakresżądańi zarzutów objętych protestem i odwołaniem winien być określony w sposób
jasny, precyzyjny i nie budzący wątpliwości, a wymóg ten jest tym bardziej uzasadniony w
stosunku do odwołującego, który jest reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika.

W tym stanie rzeczy, Izba zobligowana była odrzucić odwołanie, gdyż protest został
wniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie, co wynika z art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy Pzp.

Wobec powyższego postanowiono jak w sentencji.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7