Wyrok KIO KIO 1415/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1415/08

WYROK
z dnia 18 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie*w dniu / w dniach 18.12.2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przezTelekomunikacja Polska S.A.,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoCentrum
Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej,
protestu / protestów z dnia84-200 Wejherowo, ul. Jana III Sobieskiego 277*
13.11.2008 r.

przy udziale wykonawcyPolkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaTelekomunikacja Polska S.A.,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18

i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezTelekomunikacja Polska
S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr.
(słownie:..............................................) przez .......................................
na rzecz ..................................................., stanowiącej uzasadnione
kosztystronyponiesioneztytułu
....................................................................................................................
.........

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczTelekomunikacja
Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18.

Uzasa nienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego naświadczenieusług telefonii publicznej dla Centrum
Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej w Wejherowie
w zakresie połączeń lokalnych, strefowych, międzystrefowych, międzynarodowych oraz
do sieci komórkowych, Telekomunikacja Polska S.A. – zwana dalej protestującym lub
odwołującym, wniosła protest wobec czynności zamawiającego – Centrum Wsparcia
Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej RP – zwanego dalej

zamawiającym, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel
S.A., zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) - zwanej dalej ustawą poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Polkomtel S.A.,
2.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczeniaz postępowania wykonawcy Polkomtel S.A.,

Protestujący, wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu podał,żew wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, w przypadku bowiem prawidłowego działania
zamawiającego, oferta protestującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,żew rozdziale 5 SIWZ - opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
akceptują 21 dniowy termin płatności. Podał,żez dokumentów złożonych przez Polkomtel nie
wynika, iż wykonawca ten akceptuje 21 dniowy termin płatności, co oznacza, iż po pierwsze
wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a po drugie treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy(sygn. akt VI Ga
57/07), zgodnie z którym wymagania sformułowane w SIWZ wiążą zamawiającego, który przy
ocenie nie może postępować w sposób dowolny, ale musi oceniać oferty z zastosowaniem tych
samym kryteriów.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów, protestujący podał,żezamawiający na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniużądałkopii aktualnych (na
okresświadczeniausługi) umów ramowych z Organizatorem Wojskowego Systemu
Telekomunikacyjnego, o którym mowa w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej
z dnia 12.10.2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności

telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736), jednak Polkomtel S.A. nie
złożył umowy ramowej z treści, której wynikałoby, iż umowa to obejmuje okres
świadczeniaprzedmiotowego zamówienia. Podał także,żeumowa zawarta pomiędzy
Polkomtel S.A. a Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego
obejmuje okres do dnia 26 marca 2009r., natomiast umowa w sprawie niniejszego
zamówienia zostanie zawarta na okres 12 miesięcy. Przy założeniu zatem, iż
zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego w listopadzie br.,
umowa ta będzie obowiązywać do listopada 2009r. Oznacza to, iż na czas trwania
umowy wykonawca Polkomtel S.A. nie posiada właściwej umowy ramowej.
Protestujący podniósł,żez uwagi na okoliczność, iż wykonawca Polkomtel S.A. nie
złożył wymaganego dokumentu, jak również oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu, zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający zwolniony jest
z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta
podlega odrzuceniu.

Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protest zamawiający wskazał,żewykonawca
Polkomtel S.A. zaakceptował 21 dniowy termin płatności, składając oświadczenie
w formularzu oferty,żeSIWZ i wszystkie inne otrzymane od zamawiającego
dokumenty i informacje przyjmuje bez zastrzeżeń i oferuje gotowość zrealizowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w SIWZ. Nadto do oferty
tego wykonawcy zostało dołączone oświadczenie dotyczące akceptacji warunków
umowy (§ 4 pkt 7).
Odnosząc się do drugiego zarzutu zamawiający wskazał,żezgodnie z pkt 5.3 SIWZ
jednym z warunków udziału w postępowaniu był fakt znajdowania się wykonawcy
w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09.11.2007r. w sprawie wykazu
przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz fakt zawarcia
umowy z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego. Zamawiający
podał,żePolkomtel S.A. jest wymieniony w załączniku do wymienionego
rozporządzenia pod poz. 164 i jest stroną umowy ramowej z Ministerstwem Obrony
Narodowej, której kopię załączył do umowy. Zamawiający wyjaśnił,żewarunkiem
zamawiającego nie było, aby przez cały okresświadczeniausługi wykonawca był
stroną umowy ramowej. Podał także,żew pkt. 6.6 SIWZ wśród dokumentów
zamawiający wskazał kopię aktualnych (na okresświadczeniausługi) umów

ramowych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie miały potwierdzać „bycia”
stroną przez czas niemożliwy do ustalenia (co do okresuświadczeniausług).
Zamawiający wyjaśnił,żezgodnie z pkt 4 SIWZ usługa ma byćświadczona
przez 12 miesięcy od dnia rozpoczęciaświadczeniausług, a zamawiający przewiduje
to rozpoczęcie z chwilą zgłoszenia gotowości wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia po skutecznym wypowiedzeniu przez zamawiającego umowy
poprzedniemu operatorowi publicznemu, z wyjątkiem CA Gdynia Babie Doły, której
umowa upływa z dniem 31.12.2008r. Potwierdza to § 3 ust. 1 projektu umowy.
Oznacza to,żenie wiadomo, kiedy rozpocznie się (i zakończy) okresświadczenia
usług, a zatem w kontekście pkt 6.6 SIWZ nie wiadomo, jaki okres powinna obejmować
umowa ramowa z MON. Zdaniem zamawiającego prowadzi to do wniosku,żeprzy tak
skonstruowanej SIWZ, na dowód spełnienia warunku, wykonawcy byli w stanie złożyć
jedynie kopie umów ramowych z MON aktualne, tj. obowiązujące w dacie składania
oferty.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił zarzuty,żądania
i argumentację zawarte uprzednio w proteście.
Odnośnie argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu odwołujący dodał,że
wbrew twierdzeniom zamawiającego jest możliwe ustalenie przybliżonej daty, w której
zaistnieje możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin ten
powinien zostać ustalony z uwzględnieniem ustawowych terminów na wnoszenie
i rozpatrywanieśrodkówochrony prawnej, terminów wypowiedzenia umów
z dotychczasowymi operatorami usług. W ocenie odwołującego, zamawiający dokonuje
wykładni jednoznacznego pojęcia "aktualna (na okresświadczenieusługi) umowa
ramowa" w sposób sprzeciwiający się jego znaczeniu, stwierdzając,żepojęcie to
oznacza "umowa ramowa aktualna w chwili składania ofert". Desygnaty obu pojęć są
różne. Podniósł,żezamawiający odwołał się do argumentu arerum naturatwierdząc,
żespełnienie ustanowionego przez niego samego warunku jest niemożliwe do
spełnienia.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), oferty odwołującego, stanowisk i oświadczeń
stron oraz przystępującego, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił,żew związku ze złożeniem protestu w niniejszej
sprawie w dniu 13.11.2008r., tj. w dacie po wejściu wżycieprzepisów ustawy z dnia
4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu
wżycieprzepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została
przez zamawiającego sklasyfikowana na drugim miejscu, a zatem potwierdzenie się
zarzutów o zasadności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, oznaczałoby
dla odwołującego możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A., pomimo, iż treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z pkt. 5.4. SIWZ zamawiający zażądał akceptacji 21 dniowego terminu
płatności. Termin ten został wskazany w § 4 ust. 7 ogólnych warunków umowy,
stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ („Należność za realizowany przedmiot umowy
będzie płatna przez ZAMAWIAJĄCEGO przelewem na konto WYKONAWCY
nr …………….., terminie 21 dni licząc od daty wystawienia faktury”).
Zgodnie z pkt. 6.1. SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców
wypełnionego i podpisanego formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ,
w którym w pkt. 5 zawarto oświadczenie o treści: „W razie wybrania naszej oferty,

zobowiązujemy się do podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ,
w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego”
Zgodnie zaś z pkt. 6.2. SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez
wykonawców oświadczenia wg załącznika nr 3 o treści: „Akceptuję projekt umowy
i w razie wybrania mojej/naszej oferty zobowiązuję się do podpisania umowy na
warunkach zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w miejscu
i terminie wskazanym przez Zamawiającego”.

Polkomtel S.A. złożył w swojej ofercie, zgodnie z wymogiem zamawiającego,
wypełniony i podpisany formularz oferty, w tym oświadczenie o akceptacji warunków
określonych w SIWZ, a nadto oświadczenie o akceptacji projektu umowy, sporządzone
wg załącznika nr 3 do SIWZ.

W ocenie składu orzekającego Izby powyższe, wobec braku w ofercie wskazania
innego niż oczekiwanego przez zamawiającego terminu płatności, oznacza zgodę
Polkomtel S.A. na 21 dniowy termin płatności, a jednocześnie czyni zadość wymaganiu
zamawiającego.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Polkomtel S.A., pomimo, iż nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z pkt. 5.3. SIWZ zamawiający postawił warunek,żeo udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy zawarli umowę ramową
z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego w myśl Rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736).
Zgodnie z pkt. 6.7. SIWZ na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy
mieli złożyć kopię aktualnych (na okresświadczeniausługi) umów ramowych.

Polkomtel S.A. złożył w swojej ofercie kopię umowy z dnia 27.03. (nie wskazano roku
jej zawarcia) oraz aneks nr 1 z dnia 09.03.2006r., w którego treści wskazano,że
dotyczy on umowy z dnia 27.03.2003r., która zostaje przedłużona do dnia 26.03.2009r.

W ocenie składu orzekającego Izby Polkomtel S.A. spełnił postawiony przez
zamawiającego warunek, tj. jest podmiotem, który zawarł umowę ramową
z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego w myśl Rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736),
czego potwierdzeniem jest umowa z dnia 27.03.2003r. oraz aneks nr 1 z dnia
09.03.2006r.

Bez znaczenia, z punktu widzenia postawionego warunku jest to,żeokreślając
dokument, który miał potwierdzać ten warunek, zamawiający w nawiasie dodał: „na
okresświadczeniausługi”. Warunek brzmiał jednoznacznie, został wskazany
w pkt. 5.3. SIWZ i tylko brzmienie tam zawarte może być podstawą oceny
wykonawców. Słusznie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego Polkomtel
S.A. wskazał iż „wykaz dokumentów, jakie wykonawcy mają dostarczyć w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może de facto
rozszerzać czy ustanawiać nowych warunków”.

Skład orzekający Izby nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………