Sygn. akt KIO 1419/19

POSTANOWIENIE

z dnia 5 sierpnia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Osiecka

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę Control Process S.A.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi
Miejskie w Radomiu Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze;

2.    nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu;

3.    oddalić wniosek zamawiającego - Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o.o.
z siedzibą w Radomiu o zasądzenie kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1419/19

UZASADNI EN I E

Spółka Wodociągi Miejskie w Radomiu Sp. z o.o., dalej „Zamawiający”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie zadania pn. Kontrakt nr 65 pn. Optymalizacja gospodarki osadowej wraz z
modernizacją automatyki, sterowania pracą i zakupem niezbędnego wyposażenia na terenie
oczyszczalni ścieków. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze
zm.), dalej „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 133-328085 w dniu 12 lipca 2019 r.

W dniu 22 lipca 2019 r. spółka Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej
„Odwołujący”, złożyła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
dokonanej przez Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, w szczególności wzoru umowy, w sposób niezgodny z
przepisami Ustawy.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i przekraczający wymiar oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. określenie, że instalacja
krat i piaskownika była wykonana na komunalnej oczyszczalni ścieków o przepustowości
co najmniej 250 000 RLM,

2.    art. 483, art. 484, art. 353¹ kc wzw. art. 139 ust. 1, art. 140 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie kar umownych:

-    w klauzuli 11.13 — Kara za niedotrzymanie wartości gwarantowanej ubytku substancji
organicznej na węźle dezintegracji i hydrolizy, w sytuacji gdy Zamawiający przyjął
parametr wyższy niż wynikający z projektu,

-    w klauzuli 11.14 - Kara za zwiększenie wskaźnika zużycia energii cieplnej przy
spalaniu gazu ziemnego, w sytuacji gdy dotyczy ona parametrów pracy suszarni,
nieobjętej przedmiotem zamówienia,

Jak również (dla obu klauzul) w sytuacji gdy wykonawca nie ma wpływu na sposób
eksploatacji ww. instalacji przez Zamawiającego, a który to sposób może prowadzić do
przekroczenia wskazanych parametrów,

3.    art. 353¹ kc w zw. art. 139 ust. 1, art. 140 oraz art. 29 ust. 3b ustawy Pzp poprzez

zawarcie w klauzuli 1.10.1 wzoru umowy wymogów:

a)    przekazania oprogramowania aplikacyjnego sterowników w czytelnej wersji
źródłowej,

b)    przekazania praw autorskich do modyfikowania oprogramowania aplikacyjnego
sterowników,

c)    przekazania praw autorskich do modyfikowania oprogramowania
aplikacyjnego/konfiguracji modułów telemetrycznych,

d)    przekazania kodów źródłowych, haseł administratorów oraz praw autorskich do
modyfikowania oprogramowania aplikacyjnego/konfiguracji dla wszystkich
dostarczonych stanowisk komputerowych i serwerów systemu SMiS

jako wymogów nadmiernych, przekraczających standardy rynkowe w zakresie
licencjonowania oprogramowania lub nawet niemożliwych do wykonania, w skład
dostarczonych stanowisk komputerowych i serwerów wchodzą bowiem systemy
operacyjne i oprogramowanie typu firmware, którego producenci nie zezwalają na jego
modyfikację.

4. art. 353¹ kc w zw. art. 139 ust. 1, art. 140 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie
w klauzuli:

a)    4.1. odpowiedzialności za uzyskanie gwarantowanych parametrów określonych w
Kontrakcie pod rygorem uznania Kontraktu za wykonany nienależycie, poprzez brak
ograniczenia parametrów do parametrów, na które ma wpływ wykonawca i sytuacji
wprowadzenia przez wykonawcę rozwiązań zamiennych,

b)    4.2. dodatkowych, szczegółowych wymogów dla zabezpieczenia należytego
wykonania składanego w formie gwarancji wobec braku uprawnienia w Pzp do
ustanawiania takich warunków, jak również poprzez pełną dowolność
Zamawiającego do uznania że osoba wystawiająca gwarancję nie jest zdolna do
dotrzymania swoich zobowiązań, co może prowadzić do rozwiązania umowy,

c)    4.4. dodatkowych, szczegółowych wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo,
tj. pkt 4.4.C.4, nakładającego obowiązek załączenia w umowie podwykonawczej
kosztorysu dotyczącego wykonania robót określonych w umowie podwykonawczej z
wyszczególnieniem:

1)    ceny materiału,

2)    ceny sprzętu,

3)    robocizny,

co narusza zasadę swobody umów pomiędzy podwykonawcą a wykonawcą w
sposób nieuzasadniony i uniemożliwia zawarcie umów ryczałtowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.

Odwołujący pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. oświadczył, iż cofa odwołanie w całości.
Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania
Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego stosownie do
art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, Izba postanowiła
o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% wpisu, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b)
rozporządzenia Izba zasądza koszty zgodnie z przepisami rozporządzenia na podstawie
§ 3 pkt 2, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli
odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony
termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
albo po otwarciu rozprawy. Stosownie zaś do § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej kosztami, zalicza się uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b)
lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił
po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a) koszty związane
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby,
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.

Biorąc pod uwagę, że Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 2 sierpnia 2019 r. (piątek),
a posiedzenie z udziałem stron wyznaczono na dzień 5 sierpnia 2019 r. (poniedziałek) nie
ziściła się przesłanka cofnięcia odwołania na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został
wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników
postępowania (uprawniająca do zasądzenia Zamawiającemu kosztów zastępstwa i dojazdu).

W ocenie Izby skoro termin posiedzenia został wyznaczony na dzień
5 sierpnia 2019 r. na godz. 13:00 to Odwołujący - chcąc nie ponosić kosztów zastępstwa
procesowego strony przeciwnej oraz dojazdu na posiedzenie - mógł cofnąć wniesione
odwołanie w terminie do dnia 4 sierpnia 2019 r. do godz. 24.00, zgodnie z zasadami
Kodeksu cywilnego.

Ponadto, Odwołujący do pisma z dnia 2 sierpnia 2019 r. załączył wydruk z poczty
elektronicznej z dnia 2 sierpnia 2019 r. z godz. 17:48 z informacją o cofnięciu odwołania
przesłaną na adres mailowy b..g.@woda.radom.pl. Jest to adres mailowy osoby uprawnionej
do kontaktów z wykonawcami, wskazany zarówno na str. 3 ogłoszenia opublikowanego na
stronie internetowej Zamawiającego, jak również w pkt 1.1 ogłoszenia
o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2019/S 133-328085 w dniu 12 lipca 2019 r. Zatem, nic nie stało na przeszkodzie,
aby Zamawiający zapoznał się z informacją o cofnięciu odwołania w dniu 5 sierpnia 2019 r.
w godzinach porannych.

Przewodniczący:    ..............................................

5