Wyrok KIO KIO 1509/11

Sygn. akt KIO 1509/11

POSTANOWIENIE
z dnia 26 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant:Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i pełnomocników w dniu 26 lipca
2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego przezCovidien Polska Sp. z o.o. w
Warszawieod czynności zamawiającegoRadomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr
Tytusa Chałubińskiego w Radomiu,

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:"Aesculap Chifa" Sp. z o.o. w Nowy Tomyślu
w części I postępowania oraz Przedsiębiorstwo YAVO Sp. z o.o. w Bełchatowie i EPIC
MEDICAL Marcin Plichta w Poznaniu w części II postępowania

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,

2.kosztami postępowania obciążaCovidien Polska Sp. z o.o. w Warszawiei:

2.1 nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezCovidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie.
2.2. zasądza odCovidien Polska Sp. z o.o. w Warszawiena rzeczRadomskiego
Szpitala Specjalistycznego im. dr Tytusa Chałubińskiego w Radomiukwotę

3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Radomiu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. Akt KIO 1509/11

Uzasadnienie

Zamawiający - Radomski Szpital Specjalistyczny im. Dr Tytusa Chałubińskiego w Radomiu – 6 lipca
2011 przesłał informację o wynikach postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2011r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp”). Przedmiotem
postępowania jest zakup i dostawa nici chirurgicznych dla potrzeb zamawiającego, wartość
przedmiotu zamówienia przekracza kwoty wskazane w art. 11 ust. 8 Pzp.

Wykonawca - Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie - wniósł odwołanie wobec czynności oraz
zaniechania czynności przez zamawiającego polegających na nieodrzuceniu, dopuszczeniu do
końcowej oceny i wyborze jako najkorzystniejszych ofert „Aesculap Chifa" Sp. z o.o. w Nowym
Tomyślu w części I, Przedsiębiorstwa „YAVO" Sp. z o.o. w Bełchatowie w części II postępowania
oraz nieodrzuceniu i ocenie oferty Marcin Plichty prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
EPIC MEDICAL Marcin Plichta w Poznaniu w części II. Nadto odwołujący podniósł zarzut
zaniechania wyboru złożonej przez niego oferty w obu częściach postępowania.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp wniósł o uwzględnienie odwołania i
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i
II, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia ofert: „Aesculap Chifa" Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwa „YAVO" Sp. z o. o., EPIC MEDICAL Marcin Plichta, dokonania wyboru oferty
odwołującego. Odwołujący wniósł również o wpłatę kwoty stanowiącej uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania
na podniesione okoliczności.

Wykonawcy „Aesculap Chifa" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo „YAVO" Sp. z o.o. oraz Marcin Plichta
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EPIC MEDICAL Marcin Plichta zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie
odwołania. Marcin Plichta wnosił również o odrzucenie odwołania z powodu braku czytelności całej
treści otrzymanej kopii odwołania.

Przed otwarciem posiedzenia odwołujący złożył na piśmie opozycję przeciwko dopuszczeniu
do udziału w postępowaniu odwoławczym wszystkich wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienie. Zarzucił niezachowanie przesłanek zawartych w art. 185 ust. 2 Pzp, z uwagi

3

na fakt,żekopie zgłoszenia przystąpień nie zostały przekazane ustanowionemu
pełnomocnikowi - radcy prawnemu Arkadiuszowi Koperowi, który podpisał odwołanie.
Na posiedzeniu zarzucił Marcinowi Plichcie brak interesu prawnego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie uwzględniła wniosków przystępującego.
Stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający
opozycje uprawdopodobni,żewykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję.
Z przywołanego przepisu wyprowadzić można dwa wnioski. Po pierwsze: podstawą do
zgłoszenia opozycji może być wyłącznie zarzut braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której wykonawca zgłasza przystąpienie. Wskazane w art. 185 ust. 2
Pzp pozostałe przestanki w postaci: zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia, formy
oświadczenia oraz obowiązku przekazania kopii zgłoszenia odwołującemu i zamawiającemu,
mimo,żewarunkują one skuteczność zgłoszenia przystąpienia i podlegają obligatoryjnemu
badaniu przez Izbę, nie mogą stać się, w aktualnym stanie prawnym, podstawą opozycji.
O uwzględnieniu lub oddaleniu opozycji Izba orzeka w formie postanowienia na podstawie
art. 185 ust. 4 zd. 4 Pzp. Z uwagi na zamknięty charakter regulacji art. 185 ust. 4 Pzp oraz
brak innego przepisu ustawy stanowiącego podstawę do wydania postanowienia,
niezachowanie pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia warunkować może
wyłącznie uznanie braku skuteczności przystąpienia.
Po wtóre: podstawą opozycji może stać się uprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść wskazanej strony, nie zaś braku interesu prawnego.
Uszło odwołującemu,żenowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych dokonana ustawą
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.) zmieniła materialno prawne przesłanki
dopuszczalności rozpoznania odwołania. Kategorię interesu prawnego zastąpiły przesłanki
interesu oraz szkody. Adekwatnie, również w zakresie instytucji przystąpienia, skuteczność
zgłoszenia przystąpienia nie jest obecnie uwarunkowana wykazaniem interesu prawnego –
bezpośredniego związku utraty możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie z normą prawną. Przepisy art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługują się
kategorią interesu, który może mieć postać tak interesu prawnego, jak i faktycznego, co
zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do postępowania nieprocesowego
uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego. Podkreślić przy tym należy,
żedo zgłoszenie przystąpienia, inaczej niż stanowi to art. 179 ust. 1 Pzp, nie jest niezbędne
wykazywanie szkody.

4

Odnosząc przedstawione rozważania do wniosku odwołującego, Izba stwierdziła,że
opozycja jest dopuszczalna wyłącznie w odniesieniu do Marcina Plichty. Izba postanowiła
oddalić opozycję. Interes wykonawcy, który złożył ofertę, ocenioną w części II zamówienia,
jako druga w kolejności po uznanej za najkorzystniejszą ofercie Przedsiębiorstwa „Yavo” Sp.
z o.o., w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego jest niewątpliwy.

Izba uznała również,żewykonawcy zachowali wynikający z art. 185 ust. 2 zd. 2in finePzp
obowiązek przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Przywołany przepis
nakazuje przesłanie kopii zgłoszenia zamawiającemu oraz wykonawcy, który wniósł
odwołanie.
Odwołujący przyznał,żeotrzymał kopie zgłoszeń przystąpień wszystkich trzech
wykonawców. Z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść
obowiązku przesyłania ustanowionemu pełnomocnikowi pism w toku postępowania
odwoławczego. Zgodnie z art.185 ust. 7 Pzp stanowi, do postępowania odwoławczego
stosuje się przepisy kodeksu postępowania cywilnego – o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Fakultatywne i wyłączne zastosowanie
przepisów o sądzie polubownym powoduje brak podstaw do zastosowania, za
pośrednictwem art. 13 § 2 k.p.c., art. 133 § 3 k.p.c., z którego wynika obowiązek
dokonywania doręczeń ustanowionemu pełnomocnikowi procesowemu.

Izba stwierdziła,że„Aesculap Chifa" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo „YAVO" Sp. z o.o. oraz Marcin
Plichta prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EPIC MEDICAL Marcin Plichta zachowali
przesłanki zgłoszenia przystąpienia i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego
(przystępującymi).

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Przywołany przepis
obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, jeżeli odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii
odwołania.
Izba ustaliła,żeodwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania faksem w piątek 15
lipca 2011 r. za pośrednictwem faksu, dokonując transmisji partiami między godziną 14.13 a
14.35, ostatniego dnia roboczego przed upływem terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący nie wnosił do zamawiającego o potwierdzenie otrzymania odwołania i jego
czytelności. Kopia odwołania nie zawierażadnejadnotacji o tej treści. Zamawiający
zaprzeczył twierdzeniu odwołującego,żesekretarka wysyłająca odwołanie z kancelarii
pełnomocnika odwołującego prosiła telefonicznie o potwierdzenie. Odwołujący zgłoszonego
twierdzenia nie poparł dowodem.

5

W treści odwołania zostały zamieszczone fotokopie dwóch dokumentów znajdujących się w
dokumentacji postępowania, dwa załączniki do odwołania stanowią również fotokopie. Są to
odpowiednio: oświadczenie pracownika zamawiającego z 11 lipca 2011r., notka pracownika
zamawiającego z rozmowy telefonicznej z pracownikiem EPIC MEDCAL Marcin Plichta z 21
czerwca 2011 oraz pismo zamawiającego do „Aesculap Chifa” Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia treści oferty z 13 czerwca 2011r. i odpowiedź wykonawcy z 21 czerwca 2011r.
Treści odwołania oraz załączników, których oryginał zamawiający okazał, jest w tych
miejscach nieczytelna, całkowicie zaczerniona.
Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania w
takiej postaci, w jakiej otrzymał go od odwołującego.

Art. 180 ust. 5 Pzp stanowi,żeodwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, by mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się
treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii
nastąpiło za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2. Z kolei stosownie do
art. 27 ust. 2 Pzp jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron nażądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Przenosząc regulacje ustawowe na grunt dokonanych na posiedzeniu ustaleń, stwierdzić
trzeba,żeodwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu
ustawowego w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią.
Obowiązek przekazania kopii odwołania jest spełniony dopiero wtedy, gdy zamawiający w
terminie zakreślonym ustawą może zapoznać się z pełną treścią odwołania wniesionego do
Prezesa Izby.
Przesłanie kopii zawierającej miejsca wyczernione, nieczytelne nie wypełnia dyspozycji
ustawy.
Zważyć należy,żew obecnym stanie prawnym zachowanie obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania ma doniosłe znaczenie. Wszak tylko poznanie całości
wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz uzyskanie wiedzy, jakie
dowody zostają powołane na potwierdzenie zarzutów odwołania, pozwala na prawidłową
ocenę zarzutów, tak przez zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania
albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym
sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego. Prawidłowe skorzystanie z
instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz możliwość zgłoszenia sprzeciwu,

6

wskazanych w art. 186 ust. 2 i 3, jest możliwe zatem jedynie wówczas, gdy kopia odwołania
zostanie przez odwołującego przekazana zamawiającemu w pełni swojej treści.
Drugorzędne znaczenie ma rzeczywista merytoryczna waga elementów treści odwołania, z
którymi zamawiający, a w konsekwencji również wszyscy przystępujący wykonawcy, nie
mieli możliwości się zapoznać. Pozbawiona doniosłości prawnej jest również okoliczność,że
odwołanie w swojej nieczytelnej części zawiera fotokopie dokumentów postępowania.
Wskazać należy, przede wszystkim,żenie jest rzeczą zamawiającego, ani wykonawców
uczestniczących w postępowaniu domyślanie się, jaka treść odwołania kryje się w
nieczytelnych miejscach.
Argument,żeskoro zamawiający jest w posiadaniu całości dokumentacji postępowania, to
brak czytelności odwołania w tej części nie powoduje osłabienia jego pozycji w sporze, nie
jest pozbawiony racjonalnych podstaw. Jest jednak trafny wyłącznie w stosunku do
zamawiającego, natomiast w odniesieniu do wykonawców uczestniczących w postępowaniu
jest całkowicie chybiony. Podkreślić trzeba,żekopię odwołania przekazaną przez
odwołującego, zamawiający stosownie do art. 185 ust. 1 Pzp przesyła niezwłocznie
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. O ile można sobie
wyobrazić,żezamawiający mógłby ustalić pominiętą treści odwołania, jeśli nieczytelne
dokumenty wchodzące w jej skład zostałyby wprost wymienione w treści odwołania, o tyle w
przypadku wykonawców uczestniczących w postępowaniu jest to niemożliwe, a sytuacja taka
godzi w ich prawa w postępowaniu.
Zatem, dla realizacji praw przyznanych zamawiającemu i wykonawcom zainteresowanych
rozstrzygnięciem w przepisach ustawy, niezbędne jest, abyźródłowiedzy o zarzutach
podnoszonych wobec czynności i zaniechań zamawiającego stanowiła wyłącznie treść
odwołania.

Obowiązek przekazania kopii odwołania w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego
treścią spoczywa w całości na odwołującym. Zamawiający nie jest wżadensposób
zobowiązany do tego, aby informować odwołującego, o tym,żekopia odwołania jest
niepełna lub nieczytelna. Z uwagi na skutki, które ustawa wiąże z niedopełnieniem
obowiązku przekazania kopii odwołania przez odwołującego, oczekiwanie takie pozbawione
jest racjonalnych podstaw.
Odwołujący, działając zgodnie ze swoim interesem, winien skorzystać z przewidzianej w art.
27 ust. 2 Pzp możliwości potwierdzenia otrzymania odwołania, w tym ilości stron i ich
czytelności, czego zamawiający nie może odmówić. Konsekwencje zaniechania uzyskania
potwierdzenia prawidłowego wykonania czynności istotnej dla praw odwołującego w
postępowaniu mogą obciążać wyłącznie jego.

7

Z uwagi na profesjonalny charakter prowadzonej przez siebie działalności, odwołujący winien
dołożyć należytej staranności i nie upewnić się, czy kopia odwołania dotarła do
zamawiającego w taki sposób,żemoże on zapoznać się z jej treścią.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 1993 r. (sygn. akt III CRN 77/93), wskazał,że
„Należyta staranność dłużnika, określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c), obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej"
Natomiast w wyroku Sąd Apelacyjny w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. (sygn. akt : ACa
1018/05 ) wywiódł, iż„Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności”.

Przesłanie zamawiającemu niepełnej treści odwołania, oznacza,żeodwołujący nie przesłał
kopii odwołania w rozumieniu art. 180 ust. 3 i 5 Pzp. Odwołujący nie dopełnił obowiązku
wynikającego z art. 180 ust. 5 Pzp, co obliguje Izbę do zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp do
odrzucenia odwołania.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp.

Przewodniczący: ……………

8