Wyrok KIO KIO 1544/16

Sygn. akt KIO 1544/16

WYROK
z dnia 1 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu30 sierpnia 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia18
sierpnia 2016 r.wniesionego przez wykonawcęNavimor-Invest S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańskw postępowaniu prowadzonym przez
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu, ul. Szewska 1, 61-760 Poznań

przy udzialewykonawcy POLAQA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kazodawskiej, ul.
Dworska 1, 05-500 Piasecznozgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stroniezamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoNavimor-Invest S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1544/16

Uzasadnienie

Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniuwszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja obiektów
piętrzących Kanału Bydgoskiego. Zadanie 2 –ŚluzaOkole«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej5.01.2016 r.pod nrem2016/S 002-001196.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił9.08.2016 r.o:
1) wyborze najkorzystniejszej ofertywykonawcy POLAQUASp. z o.o. z siedzibą w
Wólce Kozodawskiej (dalejwykonawca POLAQUA).

Wykonawca Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku,zgodnie zart. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp,wniósł18.08.2016 r.do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wybór oferty najkorzystniejszej, tj. ofertywykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.;
2) zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.,mimoże
dokonanie przezzamawiającegotakiej czynności było obligatoryjne.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy
POLAQUA Sp. z o.o.,mimożeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia;
2)art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia
ofertywykonawcy POLAQUA,mimożezłożone przez tegowykonawcęw toku
postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia,żezaoferowana cena
nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do
wskazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, kosztów pracy;

3

3)art. 7 ust. 1 Pzpprzez nieuwzględnienie ustawowego nakazu przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowaniewykonawców,przez zaniechanie
odrzucenia ofertywykonawcy POLAQUA,obarczonej rażąco niską ceną, a
następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten
sposób do realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów
realizacji zadania i nie uwzględniającej zyskuwykonawcy;
ewentualnie także
4) naruszenieart. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzpprzez zaniechanie wezwaniawykonawcy POLAQUAdo złożenia
wyjaśnień w trybieart. 90 ust. 1 Pzp,mimożeKIO orzeczeniem z 13 lipca 2016 r.
sygn. aktKIO 1109/16,dotyczącym postępowania w sprawie udzielenia tego
samego zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania
i oceny ofert, co implikowało ponowneżądanieprzezzamawiającegoudzielenia
przezwykonawcę POLAQUAwyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny.

Odwołującywniósł o:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze ofertywykonawcy POLAQUA
jako oferty najkorzystniejszej;
2) nakazaniezamawiającemupowtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazaniezamawiającemuodrzucenia ofertywykonawcy POLAQUA;
4) nakazaniezamawiającemudokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert tj. ofert niepodlegających odrzuceniu i tym samym wyboru oferty
odwołującego,gdyż jest ofertą najkorzystniejszą;
5) przyznanieodwołującemuodzamawiającegozwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na rozprawę, zgodnie z dokumentującymi ich poniesienie rachunkami, które
zostaną złożone na rozprawie;
6) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu pisma na okoliczności w
tym piśmie wymienione.

Argumentacjaodwołującego
Wybór najkorzystniejszej oferty z9.08.2016 r.dotknięty jest wadą uzasadniającą
wniesienie odwołania bo:
1) składane wobeczamawiającegowyjaśnieniawykonawcy POLAQUAwżadnym
stopniu nie dawały przesłanek do uznania,żezaoferowana przezwykonawcęcena
nie jest rażąco niska
4

2) zaoferowana przezwykonawcę POLAQUAcena wykonania przedmiotu
zamówienia jest ceną rażąco niską, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia
powyżej kosztów wytworzenia
– a obie te okoliczności uzasadniają odrzucenie ofertywykonawcy POLAQUA.
Z ostrożności procesowejodwołującyzarzucazamawiającemurównież zaniechanie
ponownego wezwaniawykonawcy POLAQUAdo złożenia wyjaśnień w trybieart. 90 ust. 1
Pzporaz wybórwykonawcyz naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.

Uzasadnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz okoliczności
uprawdopodobniające poniesienie przez niego szkody(art.179 ust. 1 Pzp)
Odwołującyma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku |naruszenia przezzamawiającegoww. przepisów, gdyż oferta
odwołującegojest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i nie
podlegających odrzuceniu. W wyniku przedsięwzięcia przezzamawiającegoczynności z
naruszeniem przepisówPzp,tj. zaniechania odrzucenia przezzamawiającegooferty
wykonawcy POLAQUApomimo wystąpienia przesłanek zart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzporaz –
niezależnie – takżeart. 90 ust. 3 Pzp, odwołującyponiesie szkodę w postaci braku
możliwości realizacji zamówienia objętego postępowaniem i osiągnięcia zysku z tego tytułu.

Uzasadnienie zarzutów:
Odwołującyzarzucazamawiającemu(przede wszystkim) naruszenieart. 89 ust. 1 pkt
4 Pzporazart. 90 ust. 3 Pzp,które stanowią odrębne, alternatywne podstawy obligujące
zamawiającegodo odrzucenia ofertywykonawcy.Łączy natomiast powołane podstawy
okoliczność,żeobie zakotwiczone są w instytucjirażąco niskiej ceny.
Zarzutodwołującegonależy zatem także odczytywać dwutorowo, tzn. w
przedmiotowym postępowaniuzamawiającyobowiązany był do odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUAponieważ:
1) złożone przezwykonawcę POLAQUAw trybieart. 90 ust. 1 Pzpwyjaśnienia
ocenić należy jako nie merytoryczne, nie odnoszące się do istoty zapytania
zamawiającegoi wżadnymwypadku nie wykazujące szczególnych, leżących po
stroniewykonawcy POLAQUAokoliczności, które uzasadniałyby wysokość
zaoferowanej ceny;
2) oferta tegowykonawcyzawiera rażąco niską cenę, tj. cenę, która uniemożliwia mu
realizację zamówienia powyżej kosztów jego realizacji.
Zaistniały dwie przesłanki które – w związku z rażąco niską ceną ofertywykonawcy
POLAQUA– obligowałyzamawiającegodo odrzucenia przedmiotowej oferty.
5

Brak złożenia dostatecznych wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zgodnie z treścią przekazanej korespondencji pomiędzy zamawiającym awykonawcą
POLAQUA, zamawiającywypełniając obowiązek wskazany wart. 90 ust. 1 Pzpwezwał
wykonawcę POLAQUAdo złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
dowód:pismo zamawiającego z01.03.2016 r.

Jak wskazuje się w utrwalonym w tym zakresie orzecznictwieKIO(por. m.in. wyrokKIO
z 25.05.2015 r.,KIO 925/15)informacje podawane w wyjaśnieniach składanych na
podstawieart. 90 ust. 1 Pzppowinny być na tylekonkretne,aby możliwe było ich
przynajmniej przybliżone przełożenie nauchwytne i wymierne wartości ekonomiczne,a
także możliwa ichweryfikacjaoraz ocena wiarygodności.
Tymczasem treść wystąpienia złożonego przezwykonawcęw odpowiedzi pismo z
01.03.2016 r.nie stanowi wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a jedynie
potwierdzenie,żewykonawcawiedział,żekalkulując cenę musiał uwzględnić wszystkie
wymaganiaSIWZi koszty, jakie poniesie z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Samo wskazanie przez tegowykonawcę
informacji,żeposzczególne elementy zadania zostały oszacowane na podstawie ofert
dostawców materiałów, prac podwykonawców i kosztów pracy nie stanowi udowodnienia,że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Koniecznym w tej sytuacji byłoby szczegółowe
wykazanie wyliczenia powyższych elementów z wskazaniem jednoczesnym szczególnie
korzystnych okoliczności leżących po stroniewykonawcy POLAQUA,okoliczności innych
niż w jakich kalkulowali ceny pozostaliwykonawcyskładający oferty orazzamawiający
szacując wartość zamówienia z należytą starannością.
dowód:pismowykonawcy POLAQUAz 01.03.2016 r.

Co więcej,wykonawca POLAQUAwskazując jedynie,żecena została skalkulowana
prawidłowo, zgodnie z treściąSIWZ,nie wskazał nic ponad to, co zostało wskazane w
ofercie (oświadczenie o złożeniu oferty zgodnie z treściąSIWZ),podczas gdy procedura
złożenia wyjaśnień ma na celu właśnie przedstawienia bardziej szczegółowych, nowych
informacji nt. wyceny i realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę.
Również chybionym jest argument doświadczeniawykonawcy POLAQUAjako ta
indywidualna cecha, która pozwala wycenić realizację zamówienia na kwotę odbiegającą od
średniejceny spośród cen wskazanych w ofertach oraz wartości szacunkowej zamówienia.
Czytelnym jest,żejuż przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny,żewszystkie podmioty
6

ubiegające się o udzielenie zamówienia są podmiotami działającymi już od lat w tej branży,
co potwierdzone zostało oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym,
jak już wskazano, samfakt posiadania doświadczenia w realizowaniu podobnych
inwestycji nie stanowi leżącej wyłącznie po stronie wykonawcy POLAQUA,
szczególnie korzystnej okoliczności i nie jest potwierdzeniem dokonania wyceny
oferty i możliwości realizacji zamówienia za cenę tak znacząco niższą niż ceny
wskazane w ofertach pozostałych wykonawców(średnia jak wyliczyłwykonawca
POLAQUA–12 287 148,57 zł)również posiadających doświadczenie w branży inwestycji
hydrotechnicznych.
Odwołującyrównież odniósł się do przedstawionych przezwykonawcę POLAQUA
cennika sprzętuwykonawcy POLAQUAoraz przykładowe oferty otrzymane na etapie
przygotowania wyceny.
Przedstawione przez wykonawcę stawki pracy sprzętu nie stanowią jeszcze podstawy
dokonania oceny zaoferowanej ceny, jako ceny prawidłowo wyliczonej. Wynika to nie tylko z
wskazania jedynie stawki dobowej wskazanego sprzętu (stawki wg cenników z 2014 r. i 2015
r.)bez wskazania kosztu operatora i paliwa,a zatem uwzględniające jedynie część
czynników cenotwórczych, ale także wskazania tam samochodów jak np. VW Passat, Ford
Mondeo, Ford Focus, Skoda Fabia, podczas gdy oczywistym jest,żeprace budowlane nie
będą wykonywane przy ich wykorzystaniu.
Tym samym wskazane wyjaśnienia w rzeczywistości są nie na temat, co w konsekwencji
nie może prowadzić do uznania,żewykonawca złożył wyjaśnienia, do których był
obowiązanyżądaniemzamawiającego,innymi słowy, wyjaśnieniawykonawcy POLAQUA
nie są przydatne do obrony przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Również złożone przezwykonawcę POLAQUAoferty podwykonawców nie stanowią
dowodu na zaoferowanie ceny powyżej kosztów realizacji, gdyż obejmują jedynie wycinek
realizacji zamówienia, a są to dwie oferty dotyczące tego samego elementu. W dalszej
części pisma w sposób jednoznacznyodwołującywskazuje,żeofertawykonawcy
POLAQUAzostała oparta o rażąco zaniżone ceny za realizację poszczególnych elementów,
nieobejmujące nawet kosztów materiałów odpowiednio, a elementy te nie stanowią
przedmiotu złożonych wyjaśnień.
Brak wystarczających wyjaśnień w doktrynie i utrwalonej linii orzeczniczej jest
definiowane, jako brak złożenia wyjaśnień i stanowi przesłankę odrzucenia oferty na
podstawieart 90 ust. 2 Pzp.Na potwierdzenie powyższego wystarczającym zdaje się
przywołanie chociażby stanowiska KIO wyrażonego w sprawieKIO 61/14:
W orzecznictwie zarównoIzby,jak isądów okręgowychza utrwalony należy uznać
pogląd,żehipotezą normy prawnej zawartej w przepisieart. 90 ust. 3 Pzpnie jest objęta
jedynie sytuacja, w którejwykonawcanie złożył jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie
7

odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne albo niedostateczne
(wyrok SO w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt: X Ga 127/08). Zatem, sam fakt
złożenia wyjaśnień przezodwołującego 20.12.2013 r.nie przesądza,żebrak podstaw do
odrzucenia ofertyodwołującego. Wykonawcajest bowiem zobowiązany do udzielenia
wyjaśnień w zakresieżądanymprzezzamawiającego,z uwzględnieniem okoliczności, które
zamawiającyma obowiązek brać pod uwagę z mocy przepisuart. 90 ust. 2 Pzp.
Tymczasemodwołującypoprzestał na lakonicznych wyjaśnieniach,żecena grodzeń
nowych jest buforowana „znacząco wyższym zyskiem możliwym do uzyskania przez
pozostałe elementy oferty”. Powyższe należy uznać za niewystarczające dla dokonania
oceny w przedmiocie rażąco niskiej ceny (...)”.
Sens regulacji zawartej w treściart. 90 ust. 3 Pzpdobrze ujmuje teza zawarta w
uzasadnieniu wyroku KIO z 20 maja 2010 r. (sygn. akt:KIO 730/10),w którym wskazano
m.in.,żeW konsekwencji, ofertawykonawcy,który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył
wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu,lecz nie w związku z
konstatacją,żecena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego
ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia
zaistniałych okolicznościach faktycznych.

Odwołującywskazuje,żeudzielenie wyczerpujących, jasnych wyjaśnień w odpowiedzi
na wezwaniezamawiającego,wystosowane dowykonawcyw trybieart. 90 ust. 1 Pzp,
leży wyłącznie w interesiewzywanego wykonawcyi dostateczna aktywność w udzieleniu
wyjaśnień leży w jego wyłącznej gestii. Innymi słowy,zamawiającynie ma obowiązku, w
razie gdyby wyjaśnienia wezwanego wykonawcy nie rozwiewały wszelkich jego wątpliwości,
wzywać go do doprecyzowania stanowiska czy złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Zamawiającyobowiązany jest ustalić, w oparciu o wyjaśnienia i materiały dostarczone przez
wezwanego wykonawcę, czy cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Jeśliwykonawcanie
odpowiedział na wezwanie, bądź jego wyjaśnienia nie są wystarczające dla przyjęcia,że
cena oferty nie jest rażąco niska –zamawiającyobowiązany jest odrzucić ofertę. Wżadnym
zaś przypadku brak przejawiania przezzamawiającegoinicjatywy, polegającej się na
„dopytywaniu” się o szczegóły kalkulacji nie rodzą po stroniewykonawcydomniemania,że
jego oferta nie będzie odrzucona na podstawieart. 90 ust. 3 Pzp.Powyższe stanowisko
znajduje uzasadnienie wświetleorzecznictwa KIO (Por. m.in. uchwała KIO z dnia
07.05.2014 r.,sygn. akt KIO/KU40/14).

II. Zaoferowana cena jest cena rażąco niska

8

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołaniewykonawcy POLAQUAsprawie
KIO 1109/16,dała wiarę wyjaśnieniomwykonawcywskazującym na brak błędu w obliczeniu
ceny w, kosztorysie branży mechanicznej, ujęcie całości; realizacji zamówienia w danej
pozycji w rozbiciu na pozycje i podpozycje, które po zsumowaniu wartości wskazującenę za
wykonanie przedmiotu zamówieniawskazanego w pozycji nadrzędnej, a opisanego
dokumentacją projektową i specyfikacją technicznąwykonawca POLAQUA,co za
prawidłowe przyjęłaIzba,wskazałże„wycenił cały zakresświadczeniaobjęty projektem (...)
wszystkie pozycje są składową wyceny poszczególnych działów 4 dla uzyskania wartości
kosztorysu dla branży mechanicznej wystarczającym jest zsumowanie kwot za pozycję i
podpozycję”.
Izbateż podkreśliła,żew ocenie składu orzekającegoIzby wykonawcaprawidłowo
wypełnił przedmiar i wycenił wszystkie pozycje, tym samym zakres prac do wykonania. Tym
samym koniecznym jest powrót do dalszego procedowania tj. badania i oceny oferty
wykonawcy POLAQUAzgodnie zart. 90 Pzp,której to czynności dokonanie na
wcześniejszym etapie było niecelowe z uwagi na przekonanie o istnieniu przesłanki
obligującejzamawiającegodo odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny i
niezgodność treści oferty z treściąSIWZ.
Ustalenie w orzeczeniuKIOz 13 lipca 2016 r. (KIO1109/16),żeprzyjęty przez
wykonawcę POLAQUAsposób obliczenia ceny był poprawny, w istocie dopiero otwiera
drogę do ewentualnego badania treści oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy pierwszym
badaniu i ocenie ofertzamawiającybył bowiem przekonany mylnie, jak okazało się w
wyniku przeprowadzenia przed KIO poprzedniego postępowania,żecena zaoferowana
przezwykonawcę POLAQUAdotknięta jest dalej idącą wadliwością, uzasadniającą
odrzucenie oferty na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dokonana zgodnie z orzeczeniemKIOanaliza zaoferowanej ceny w sposób
jednoznaczny wskazuje,żejest to cena rażąco niska poniżej kosztów wytworzenia kosztów
materiałów, co w ocenieodwołującegojednoznacznie obligujezamawiającegodo
odrzucenia ofertywykonawcy POLAQUAna podstawieart. 90 ust. 3 Pzp.
W kontekście ogólnej wartości robót poszczególnych branż oczywistym jest,że
najbardziej wartościowymi, mającymi kluczowe znaczenie dla ustalenia ceny ofertowej są
roboty branży mechanicznej oraz hydrotechnicznej. To właśnie rażąco niska cena pozycji
kosztorysowych wchodzących w zakres tych branż uzasadniała odrzucenie oferty w oparciu
o treśćart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Poniżejodwołującyprzedstawia poszczególne pozycje kosztorysu branż (1)
mechanicznej oraz (2) hydrotechnicznej, którewykonawca POLAQUAwycenił poniżej
kosztów produkcji, tj. tych, które łącznie składają się na rażąco niską cenę oferty wybranej
jako najkorzystniejsza:
9

I Roboty branży mechanicznej
Pozycja 3 – Przygotowanie powierzchni zewnętrznych do remontu (wstępne
oczyszczenie konstrukcji)
Zdaniem odwołującego cena zabezpiecza jedynie kosz zużycia prądu bez nakładów na
wynagrodzenia pracownika oraz innych elementów cenotwórczych.Odwołującyporównał
zaoferowaną przez siebie i przezwykonawcę POLAQUA: 8.938,08 zł do 479,73 zł
stwierdzając,żecena ta stanowi 5,37% kwotyodwołującego.
Wybrana ofertawykonawcy POLAQUAsięga 5,37% wartości ofertyodwołującego.

Pozycja 9. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – klapa
Wybrana ofertawykonawcy POLAQUAsięga 6,82% wartości ofertyodwołującego.

Pozycja 10. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – wrota
Wybrana ofertawykonawcy POLAQUAsięga 6,25% wartości ofertyodwołującego.

Pozycja 11. Naprawa i wymiana konstrukcji – zasuwy kanałów obiegowych
Wybrana ofertawykonawcy POLAQUAsięga 4,79% wartości ofertyodwołującego.

Pozycja 12. Wymiana uszkodzonych elementów konstrukcji zamknięć
Wybrana ofertawykonawcy POLAQUAsięga 4,79% wartości ofertyodwołującego.

Pozycja 16. Wymiana listew przylgowych obudowy kanałów obiegowych
Wybrana ofertawykonawcy POLAQUAsięga 28,93% wartości ofertyodwołującego.

II Roboty branży hydrotechnicznej
Pozycja 23. Rurociągi tymczasoweśr.600 mm jako zrzut biologiczny wody –
budowa z demontażem
Brak wyjaśnieńwykonawcyw tym zakresie implikował odrzucenie jego oferty w oparciu
oart. 90 ust. 3 Pzp,tj. w związku z niezłożeniem dostatecznych wyjaśnień co do
okoliczności wpływających na wysokość zaoferowanej ceny.

Pozycja 30. Wbijanieścianekszczelnych stalowych z grodzic G-62 wibromłotem
ze sprzętu pływającego; głębokość wbicia do 6 m, długość grodzic L=9,0-10,0 m

10

W cennikuwykonawcy POLAQUA,który okazany zostałzamawiającemuna etapie
badania i oceny ofert brak jest sprzętu pływającego – pontonu oraz pchacza. Stąd wniosek,
żewykonawca planował nająć niezbędny sprzęt.
Cena najmu sprzętu, przy uwzględnieniu stałej współpracywykonawcyi
wynajmującego oraz związanych z tym opustów wynosi ok. za ponton 45,45 zł/m-g plus
holownik z załogą w kwocie 204,55 zł/m-g.
Po przeliczeniu wydajności ekipy i ilości wbijanych grodzić cena najmu obcego sprzętu,
to kwota co najmniej465,12 zł/mbściankio parametrach jak w przedmiarze stanowiącym
część dokumentacji przetargowej. Wobec powyższego zważyć należy,żecena oferowana
przezwykonawcę POLAQUAnie uwzględnia w ogóle pracy sprzętu własnego tj. dźwigu z
operatorem i paliwem oraz wibromłota z operatorem, ekipą katarową (3 os.) i paliwem.
Przykładowo wg cennikawykonawcy POLAQUA„transport i sprzęt ciężki specjalistyczny”
poz. 30 dźwig Faun RTF 40-3 cena za dobę bez operatora i paliwa to 260 zł, czyli 32,50
zł/r-g + paliwo 35,0 zł/r-g + operator minimum 35,0 zł/r-g,koszt wyniesie więc łącznie
97,50 zł/r-g pracy sprzętu. W przeliczeniu na 1 mb wbitejściankiszczelnej wynosi
181.40 zł/m-b.
Dalej odwołujący wskazuje,żepoz. 32 ww. cennika obejmuje Wibromłot hydrauliczny
PTC, cena za dobę 180,00,-zł (bez obsługi i paliwa), co daje 22,50 zł/r-g + paliwo 35,0 zł za
1 r-g + operator 35,0 zł/r-g + ekipa katarowa 3x30,0 zł/r-g, wobec czego koszt roboty
wyniesie łącznie 182,50 zł/r-g.W przeliczeniu na 1 mb wbitejściankiszczelnej wyniesie
339,53 zł/m-b.
Łącznie cena wbicia 1 mbściankiszczelnej – przy koniecznym do poczynienia
założeniu,żewykonawca POLAQUAbędzie się posługiwać wynajętym sprzętem
pływającym – powinna wynosić 986,05 zł/mb.
Cena NI 720,14 zł/mb wynika z faktu posiadania własnego sprzętu pływającego i
wibromłota, a najmowi podlegał jedynie dźwig.
Pozycja 31. Wyciąganieścianekszczelnych stalowych z grodzic G-62
wibromłotem ze sprzętu pływającego jw.

Pozycja 34 Czerpanie z dna awanportu namułów z załadowaniem na szaldndę
dowód:kosztorys pozycji 34 robót branży hydrotechnicznej.

Pozycja 44. Obcinanie pali drewnianych pod powierzchnią wody – obcięcieścianki
szczelnej drewnianej
dowód:kosztorys pozycji 44 robót branży hydrotechnicznej.

11

Pozycja 62.Żelbetoweumocnienie skarp wykonywane z lądu – beton C30/37
(deskowanie, dylatacje, betonowanie)

Pozycja 63 Zbrojenie konstrukcji betonowych skarp ośr.10 mm stal AIIIN
dowód:zestawienie ofert branży mechanicznej,
zestawienie ofert branży hydrotechnicznej

W każdej ze wskazanych pozycji kosztorysowych, cena zaoferowana przezwykonawcę
POLAQUAnie pokrywa nawet trzech elementarnych czynników cenotwórczych, tj.:
robocizny, sprzętu, materiałów. Należy mieć na względzie,żew kalkulacji powinny być ujęte
także koszty pośrednie (koszty ogólne budowy, koszty zarządu etc.). Wżadnejz
wyszczególnionych pozycji kosztorysu elementy te nie zostały uwzględnione, a przecież
należy mieć na względzie,żecena oferty powinna być tak skalkulowana, aby pokryła
przynajmniej koszty własne w pełnej wysokości.

III. Powiązanie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA z
powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA z powodu niewystarczających wyjaśnień składanych w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp
Wykonawca POLAQUAWzłożonych przez siebie wyjaśnieniach nie odniósł się do
żadnejze wskazanych pozycji kosztorysowych, tak jak czyni toodwołujący,a co
wykonawca POLAQUApowinien zrobić, nie chcąc narazić się na odrzucenie jego oferty w
trybieart. 90 ust. 3 Pzp. Utrwalona linia orzecznicza KIO i sądów wskazuje,żerolą
wykonawcy jest wykazanie, również wżądanymaspekcie,żepomimo budzących
wątpliwości zamawiającego np. cen jednostkowych jest w stanie wykonać zamówienie
z odpowiednim zyskiem.
Wyjaśnieniawykonawcy POLAQUAnie wskazały,żeprzytoczone powyżej ceny nie
były cenami rażąco niskimi.
Przepisart. 90 ust. 1 Pzpustanawia obowiązekzamawiającegozwrócenia się do
wykonawcyo udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opiniizamawiającego,wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwościzamawiającegodo
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w
SIWZlub wynikającymi z odrębnych przepisów.

12

Odwołującyprzytoczył tezy orzeczeńKIO,których tło przystaje do okoliczności
faktycznych rozpoznawanej sprawy:

Kontrola UZPz2.04.2015, KA/30/14
Ocena przezzamawiającegozgodnie zart. 90 ust. 3 Pzpzłożonych wyjaśnień jest
podstawą do stwierdzenia, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę.
Jednocześnie, w przypadkuart. 90 ust. 3 Pzpnie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki
mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2014 r., KIO 2284/14
Izba podziela stanowisko, zgodnie z którymnie jest wystarczające złożenie przez
wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących,żezaproponowana cena nie jest rażąco niska.W tym postępowaniu
wyjaśnienia odwołującego były ogólnikowe, nie obaliły domniemania wystąpienia
rażąco niskiej ceny. (...) W ocenie izbyprzedstawione na wezwanie wyjaśnienia były
lakoniczne, nie wskazywałyżadnychokoliczności szczególnych. Tym samym odwołujący nie
obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny za wykonanie zamówienia, przeciwnie,
udzielił odpowiedzi ogólnikowej, nie wyjaśniającejżadnegoz elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na wykonawcę
obowiązek wyjaśnienia zaoferowanej ceny (po wezwaniu zamawiającego). Zatem tona
wykonawcy(od chwili wezwania)ciąży obowiązek/ciężar wykazania,żejego cena nie jest
ceną rażąco niską.W ocenie izby, wyjaśnienia odwołującego w niniejszym
postępowaniu mają charakter ogólnych stwierdzeń. Tego rodzaju wyjaśnienia mógłby
złożyć każdy z wykonawców.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2015 r., KIO 852/15
„Podkreślenia wymaga,żezgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp; „Obowiązek wykazania,że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.
Wskazać także należy,żefakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania
(brak wskazania, które elementy oferty tego wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie zwalniał
wykonawcy MPDiM z obowiązku szczegółowego opisania czynników, które zadecydowały o
wysokości ceny.
W ocenie składu orzekającego Izby badanie cen jednostkowych pod kątem ich rażąco
niskiego charakteru jest na gruncie przepisów Pzp możliwe (zamawiający przyjął w

13

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynagrodzenia
kosztorysowe – § 3 ust. 1 wzoru umowy).
Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. KIO 236/15, KIO
241/15 wskazuje: „z dniem 25 lipca 2014 r. zmieniona została definicja ceny na gruncie Pzp.
Przepis art. 2 pkt 1 Pzp, w obecnie obowiązującym brzmieniu i mającym zastosowanie do
rozpoznawanej sprawy, przesądza,żeprzez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Oz. U. poz. 915). Przepis ten odsyła w równym stopniu, tak do art. 3 ust. 1 pkt 1 powołanej
ustawy, jak i do jej art. 3 ust. 1 pkt 2. W pierwszym z powołanych przepisów zawarta została
definicja ceny, zgodnie z którą to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, zaś drugi z tych
przepisów definiuje pojęcie ceny KIO 852/15 14 jednostkowej towaru lub usługi, jako cenę
ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w
jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach. Ma to o tyle znaczenie,żeprzepis art.
2 pkt 1 Pzp w uprzednio obowiązującym brzemieniu odsyłał jedynie do przepisu art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385) definiującego pojęcie
ceny, pomijając przy tym przepis art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, który podobnie jak w ustawie z
dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług definiował pojęcie ceny
jednostkowej. Okoliczność ta, tj. zmiana z dniem 25 lipca 2014 r. definicji ceny na gruncie
Pzp (zawarcie w tym pojęciu również cen jednostkowych), nie mogła pozostać bez wpływu
na sposób interpretacji przepisu art. 90 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga,żeIzba jeszcze
na gruncie uprzednio obowiązującego brzmienia definicji ceny również dopuszczała
możliwość badania w trybie art. 90 Pzp poszczególnych cen jednostkowych. Tak np.
orzeczeniu wydanym w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawachKIO 1181/14 KIO
1182/14 KIO 1183/14 KIO 1194/14 KIO 1195/14,gdzie Izba przesądziłaże„ze wskazanej
definicji ceny zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką przedmiotowego
zamówienia publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez zamawiającego
analiz cen jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt,żeto właśnie
ceny jednostkowe sa rzeczywistymi cenami do zapłaty. Specyfika zamówienia i w istocie
nieznany rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem oparte na obmiarze za
każde zadanie uzasadnia takie stanowisko.” (...) „Uwzględniając fakt,żeocena czy
zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
wykonawcę MPDiM cena – na którą składały się ceny poszczególnych pozycji
kosztorysowych i przypisane im ilości robót – jest realna (nie jest rażąco niska) dokonywana
jest wświetlezłożonych przez wykonawcę wyjaśnień i załączonych doń dowodów, a jak
wskazano powyżej złożone przez wykonawcę MPDiM wyjaśnienia (pismo z dnia 10 kwietnia
2015 r.) nie zawierały informacji lub nie wskazywały na znaczenie przełożenie”) podawanych
14

ZARZĄD

informacji na zaoferowaną cenę uznać należało,żewykonawca MPDiM nie udzielił
zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień, nie sprostał obowiązkowi wykazania,żejego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 Pzp) i nie obalił domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej (skierowane do wykonawcy na podstawie przepisu art. 90
ust. 1 Pzp wezwanie stanowiło domniemanie,żezaproponowana cena nosi znamiona ceny
rażąco niskiej).

Wyrok Sadu Okręgowego w Olsztynie z dnia 13 marca 2015 r,, IX Ca 39/15
Właśnie m.in. brak wyjaśnień w tym zakresie miał decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia KIO. Ponadto nie sposób zgodzić się ze skarżącym,żeto na Izbie spoczywał
ciężar udowodnienia, jaki wpływ na cenę całej oferty mają niewyjaśnione pozycje. Takie
twierdzenieświadczyłobyo niedopuszczalnym przerzuceniu ciężaru dowodowego na Izbę.
Wskazując na niewyjaśnienie wielu kwestii Izba słusznie skonstatowała,żecena
całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Wżadnymmiejscu Izba nie wskazała,że
kwestionuje poszczególne pozycje jednostkowe. Izba wypunktowując poszczególne
elementy wyjaśnień, które zasadnie budziły jej wątpliwości, ostatecznie uznała,żezłożone w
sprawie wyjaśnienia
Skoro przepis art. 90 ust. 7 Pzp wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, towyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ
na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać elementy cenotwórcze,zwłaszcza te
zakwestionowane przez zamawiającego. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą
miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów
oferty, mających wpływ na wysokość cen.Ugruntowany jest pogląd. g złożenie wyjaśnień
nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczna
ocene rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy, nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podsumowując, zważyć należy,żeprzepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na
wykonawcę, jako na podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia,żeoferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Wprowadzona regulacja odpowiada m.in. dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej w tej materii (por. np. wyrok Krajowej Iżby Odwoławczej z dnia T2 maja
2014 r” sygn. akt: KIO 785/14; wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 669/14), zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie
elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby
udowodnić,żezaproponowana. cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta
obowiązkowi nałożonemu! na niego przepisem art. 90 ust. 2, „zamawiający zobowiązany!

15

będzie do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąca niską cenę
(art. 90 ust. 3 Pzp).

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 19.08.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom19.08.2016
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

22.08.2016 r. wykonawca wykonawcy POLAQA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce
Kazodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,złożył (1) PrezesowiKIO,z kopiami dla
(2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art.185 ust. 2 Pzp).

29.08.2016 r. zamawiającywniósł odpowiedź na odwołanie.Zamawiającywniósł o
oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
PonadtoIzbaoparła wyrok na:
dowodzie złożonym przez przystępującego:
1) (dowód nr 1)porównanie niektórych pozycji z kosztorysów ofertowych branży
hydrotechnicznej, gdzie są pokazane cenyprzystępującego, odwołującegoi
wykonawcy Strabag,a w uwagach pokazane są różnice cen między
przystępującymiodwołującym,gdzieprzystępującyzaznaczył na czerwono
16

ceny wyższeprzystępującegoniż cenyodwołującegona kwotę830 000 złi na
żółtoceny wyższeodwołującegoniż cenyprzystępującegona kwotę240 000 zł;
dowodach złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 2)kontynuacja z odwołania porównania ofertprzystępującegoi
odwołującego,gdzie czarnym drukiem zaznaczone zostało co już było porównane i
złożone w odwołaniu, a drukiem niebieskim dalsze pozycje wraz z dowodami i
załącznikami do nich, które porównują i wskazują na te pozycje, których ceny są
niższe lub rażąco niskie w stosunku do ofertyodwołującego;
3) (dowód nr 3) wykazcen betonów konstrukcyjnych ze wskazaniem,że
przedstawione ceny przezprzystępującegowynoszą 175 000 zł, a zdaniem
odwołującegopowinny w cenach rynkowych przy uwzględnieniu specyfikacji ST9
wynosić drugie tyle.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzpprzez zaniechanie
odrzucenia ofertywykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.,mimożeoferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówieniaorazzarzutdruginaruszeniaart. 90
ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy POLAQUA,mimożezłożone przez tegowykonawcęw toku postępowania
wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia,żezaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona
w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do wskazanych w Pzp kryteriów,
takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy – nie zasługują na uwzględnienie.
Izbastwierdza, co zostało również zauważone w publikacji »Prawo w szczególności«
A.B. w »Doradcy«,żewart. 90 ust. 1 pkt 1 Pzpzostało użyte wyrażenie »w szczególności«.
Stanowi to o otwartym katalogu czynników, na których zaistnienie może powoływać się
wykonawcamotywując zaoferowanie ceny, która nie będzie mogła być potraktowana jako
rażąco niska. Przepisart. 90 ust. 1 pkt 1 Pzpbrzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lubśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,w tym złożenie dowodów, dotyczących
17

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie […]
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)«.
Ponadto w wyjaśnieniachwykonawcymogą zależnie od swojej dotychczasowej
współpracy z różnymi podmiotami uzyskiwać różne ceny czasami nawet znacząco niższe niż
oferowane innymwykonawcom.Dlatego wyliczanie ceny, którą powinien zaoferować
przystępującyna podstawie obliczeń dokonanych przezodwołującegoi tylko na podstawie
doświadczeńodwołującegonie może zostać uznane przezIzbęza miarodajne w
rozpoznawanym postępowaniu.
RównieżIzbastwierdza,żezarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny nie można wysnuć
na podstawie wskazania poszczególnych pozycji, których poziom cen może nawet znacznie
odbiegać od poziomu cen za te pozycje w innych ofertach. Podobnie jest traktowana ta
kwestia w orzecznictwie Izby, czego przykładem niech będzie wyrokKIOz 25 stycznia 2016
r. sygn. aktKIO 28/16»Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej
ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, […] stoi na stanowisku,żerażąco niską cenę
oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia«. Odnosi się to
do poszczególnych cen najmu sprzętu czy materiałów, a także poszczególnych kosztów
osobowych.
W ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp orazzarzutdrugi
naruszeniaart. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp– nie mogą zostać
uwzględnienie.

W ocenieIzby,zarzuttrzecinaruszeniaart. 7 ust. 1 Pzpprzez nieuwzględnienie
ustawowego nakazu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowaniewykonawców,przez
zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy POLAQUA,obarczonej rażąco niską ceną, a
następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten sposób do
realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów realizacji zadania i nie
uwzględniającej zyskuwykonawcy– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbastwierdza,żeodwołującynie wykazał,żezamawiającyprzeprowadzał
rozpoznawane postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowaniawykonawców.

18

Zamawiającywezwał wszystkichwykonawców,których ceny ofertowe były niższe o
30% od wartości zamówienia lubśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wśród tych wykonawców znaleźli sięodwołującyiprzystępujący.Wyjaśnienia
wykonawców zostały sporządzone na podobnym poziomie szczegółowości oraz zostały
zaopatrzone dowodami takimi jak umowy z podwykonawcami lub dostawcami czy cenniki za
roboty oferowane w rozpoznawanym postępowaniu. Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego,żewyjaśnienia wykonawców (wraz z dowodami) odpowiadały zwróceniom
się o udzielenie wyjaśnień przez zamawiającego. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający
był w stanie dokonać weryfikacji zaoferowanych cen i doszedł do wniosku,żenie są one
rażąco zaniżone.
W kwestii zysku Izba stoi na stanowisku wyrażonym w wyroku z 20 kwietnia 2012 r.
sygn. akt 676/12 »realizacja przedmiotu zamówienia bez zysku sama przez się nie może
prowadzić do uznania,żemamy do czynienia z ceną rażąco niską. Sam brak wypracowania
zysku nie przesądza o powyższym fakcie. Za rażąco niską cenę należy bowiem uznać, co
zostało wskazane w ogólnej części uzasadnienia, taką która uniemożliwia realizację
przedmiotu zamówienia. Zysk nie jest bowiem elementem […] koniecznym do uznania,że
tylko i wyłącznie w okolicznościach, w których występuje możliwa jest, z przyczyn
obiektywnych, realizacja zamówienia. Ma on charakter fakultatywny i biorąc pod uwagę
ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać,że
jego brak uniemożliwiałby realizację przedmiotu zamówienia. Nie jest on elementem
koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny,
transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do
uniknięcia«.
Z tych względów w ocenieIzby,zarzuttrzecinaruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp– nie może
być uwzględniony.

W ocenieIzby,zarzutczwartynaruszeniaart. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzpprzez zaniechanie wezwaniawykonawcy POLAQUA
do złożenia wyjaśnień w trybieart. 90 ust. 1 Pzp,mimożeKIO orzeczeniem z13 lipca 2016
r.sygn. aktKIO 1109/16,dotyczącym postępowania w sprawie udzielenia tego samego
zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, co
implikowało ponowneżądanieprzezzamawiającegoudzielenia przezwykonawcę
POLAQUAwyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,żepo wyroku Izby z13 lipca 2016 r.o sygn. aktKIO 1109/16
zamawiającynie był zobowiązany do ponownegożądaniaodwykonawcówdokumentów,
ale był zobowiązany m.in. do powtórzenia »czynności badania i oceny ofert«. W związku z
tymzamawiającymógł przeprowadzić te czynności opierając się na dotychczas
19

zgromadzonych materiałach, jeżelizamawiającyuznał,żespełniają one wymagania
ustawowe do podjęcia właściwej decyzji dotyczącej zbadania i ocenienia ofert.
Izbastwierdza,żeodwołującynie dowiódł,żew rozpoznawanej sprawiezamawiający
nie mógł polegać na dotychczas zgromadzonych dokumentach i musiałżądaćod
wykonawcówponownego sporządzonych i złożenia materiałów.
JednocześnieIzbazwraca uwagę,żew odpowiedzi na odwołaniezamawiający
wskazał,żecyt. »nie wie czy w efekcie końcowym, brak ponownego wezwaniawykonawcy
[przystępującego] do wyjaśnień ceny oferty,odwołującyformułuje jako zarzut czy też
potwierdza,żezamawiającytakiego obowiązku nie miał, ponieważ w treści odwołania
pojawiają się oba stwierdzenia«.Izbapodkreśla,żezamawiającypowinien takie
niejednoznaczności rozumieć jako zarzuty, gdyż znajdują się one w dokumencie pn.
odwołanie. Jednak nie ma to znaczenia dla rozpoznawanego postępowania. Podobnie jak
nie ma znaczenia powołanie sięodwołującegona naruszenie przezzamawiającego
przepisuart. 192 ust. 3 Pzp,który dotyczyIzbyi nie może wżadnymprzypadku zostać
naruszony przezwykonawcę.Wprowadzenie do wyliczeniaart. 192 ust. 3 Pzpbrzmi
»Uwzględniając odwołanie, Izba może […]«. Ponadto nie było istotne w rozpoznawanej
sprawie omyłkowe przywołanieart. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,który w rzeczywistości nie istnieje.
Takie przywołania niewłaściwych przepisów przezodwołującegonie miało jednak wpływu
na ważność samego odwołania ani jego rozpatrzenie.
W ocenieIzby,zarzutczwartynaruszeniaart. 90 ust. 1 Pzp– nie może zasługiwać na
uwzględnienie.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

20