Sygn. akt KIO 1618/19

POSTANOWIENIE

z dnia 2 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Ewa Kisiel

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 2 września 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Comtegra S.A. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu

przy udziale wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze

2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Comtegra S.A. w
Warszawie kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

Członkowie:

Sygn. akt KIO 1618/19

Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu - prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja platformy
sprzętowej klastra przełączników rdzeniowych w OP Warszawa. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 czerwca 2019 r. numer
ogłoszenia: 2019/S 111-271555. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania 19
sierpnia 2019 r. wykonawca Comtegra S.A. w Warszawie wniósł odwołanie. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie czynności wyboru oferty S&T Services

Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
opisanym w uzasadnieniu odwołania;

2.    art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

w związku z zaniechaniem odrzucenia wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o.

pomimo, że występują przesłanki obligujące zamawiającego do odrzucenia oferty i
zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z
przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.    unieważnienie czynności wyboru oferty S&T Services Polska sp. z o. o:

2.    dokonanie ponownego badania i oceny ofert;

3.    odrzucenie oferty wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o.;

4.    wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;

5.    zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający wyraźnie sprecyzował w treści

SIWZ wymagania w odniesieniu do cech i funkcjonalności przełącznika rdzeniowego, których
w pełnym zakresie nie spełnia rozwiązanie S&T Services Polska sp. z o.o. (przełączniki
producenta Juniper). Zgodnie z treścią punktu 2. Załącznika nr 1 do Załącznika C do SIWZ
(„Opis Środowiska Zamawiającego oraz Szczegółowy Wykaz Sprzętu") oferowany
„Przełącznik musi być zarządzalny z poziomu systemu Cisco PRIME, który jest
eksploatowany w infrastrukturze sieciowej Zamawiającego". Przez wprowadzenie
powyższego wymagania zamawiający oczekuje, aby oferowane rozwiązanie obejmowało
zarządzanie dostarczanym przełącznikiem, co oznacza możliwość dokonywania zmian jego
parametrów pracy oraz sterowania jego funkcjonalnościami wymienionymi w treści SIWZ, a
to nie jest spełnione przez S&T Services Polska sp. z o.o. Zarzucił ponadto, że
implementacja rozwiązania oferowanego przez S&T Services Polska sp. z o.o. uniemożliwia
obsługę posiadanych przez zamawiającego wkładek - instalacja przełączników producenta
Juniper doprowadzi bowiem do utraty przez zamawiającego uprawnień wynikających z
gwarancji na posiadane urządzenia.

Wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o. w Warszawie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania w całości.

29 sierpnia 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na
odwołanie, w której zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Przystępujący prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się na nie.

W tym stanie sprawy Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu
na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.

Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964
ze zm.) niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Stosownie do
§ 3 tego rozporządzenia przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do
posiedzeń, w których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych.

Izba stwierdziła, że skutkiem prawidłowego wezwania przystępujący miał możliwość
stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Przystępujący nie zdecydował się
skorzystać ze swoich uprawnień, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 2
września 2019 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników
postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza
rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do
podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to
stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny
brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego przez wykonawcę należy uznać za
rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Powołany pogląd jest
wyrażany w orzecznictwie Izby m.in. w postanowieniach z 19 listopada 2018 r. w sprawie
KIO 2280/18 oraz z 3 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 2579/18.

W konsekwencji w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania
skutek prawny niestawiennictwa na posiedzenie przystępującego prawidłowo
powiadomionego o jego terminie jest taki sam, jak przy złożeniu oświadczenia o braku
sprzeciwu. Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

W ocenie Izby w sprawie zaistniały wszystkie przesłanki wskazane w art. 186 ust. 3
Pzp, zatem Izba działając na jego podstawie umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając
w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Nie uwzględniono
kosztów zastępstwa prawnego, gdyż zgodnie z powołanymi przepisami koszty postępowania
odwoławczego znosi się wzajemnie, a wpis uiszczony przez odwołującego podlega zwrotowi.

Przewodniczący:    ..................

Członkowie:    ..................

4