Sygn. akt: KIO 165/20

POSTANOWIENIE
z dnia 7 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie:    Izabela Niedziałek-Bujak

Andrzej Niwicki

Protokolant:    Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 7 lutego
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia
2020 r. przez Wykonawcę Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul.
Samorządowa 1, 26-600 Radom)

przy udziale Wykonawcy Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822

Warszawa) i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) tytułem wpisu
od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) na
rzecz Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul.
Samorządowa 1, 26-600 Radom) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .............................

Członkowie:    .............................

Sygn. akt: KIO 165/20

UZASADNIENIE

Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu finansów.”

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 174-424558.

Odwołujący Netia S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1 i 3 poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i
dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w
Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23
października 2019 r. oraz pisma z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r. co doprowadziło do naruszenia zasady
równości, proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu w Postępowaniu, pomimo otrzymania
i wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. 2616/19; art.
8 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i
dokumentach stanowią tajemnicę Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15
stycznia 2020 r. sygn. 2616/19 wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa; art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów dotyczących wyliczenia ceny przez
Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r. sygn. 2616/19
wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i odtajnienie, udostępnienie pełnej treści
oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
złożonych w Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23
października 2019 r. oraz pisma z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r.

W dniu 23 października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców, Netia S.A. oraz Orange
Polska S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie at. 90 ust. 1 PZP. 29
października 2019 r. i 28 listopada 2019 roku oba podmioty przedstawiły wyjaśnienia
dotyczące sposobu kalkulacji ceny, wraz z dowodami, które opatrzyły klauzulą poufności
podając uzasadnienie zastrzeżenia poufności. Zamawiający podzielił stanowisko obu
podmiotów, dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji poufnych i ujawnił jedynie część
pism zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w pismach.

12 grudnia 2019 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie wybierając jako ofertę
najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Wykonawcę Netia S.A.

24 grudnia 2019 roku Wykonawca Netia S.A. wystąpił do Zamawiającego z pisemną prośbą
o udostępnienie pełnej dokumentacji dotyczącej oferty Orange Polska S.A. złożonej w
postępowaniu oraz wyjaśnień do niej.

30 grudnia 2019 roku Zamawiający przekazał wykonawcy Netia S.A. wnioskowane
dokumenty wraz z korespondencją prowadzona z Wykonawcą Orange Polska S.A.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, jako
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 Ustawy
Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, co w przypadku zaniechania
udostępnienia pełniej treści wyjaśnień w sprawie wysokości ceny oznaczało odpowiedź na
wniosek Wykonawcy z dnia 24.12.2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty
dotyczące oferty Orange Polska S.A. z wyłączeniem treści wyjaśnień objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w dniu 30.12.2019 r. Oznacza to, że już 30 grudnia 2019 roku Wykonawca
Netia S.A powziął wiadomość o braku odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów
stanowiących wyjaśnienia Wykonawcy Orange Polska S.A. Zatem od dnia 30 grudnia 2019
roku rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia
przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy Orange Polska S.A. w zakresie rażąco niskiej
ceny (z dnia 29 października i 28 listopada a 2019 roku). Termin upłynął w dniu 9 stycznia
2020 roku, a więc odwołanie wniesione w dniu 27 stycznia 2020 roku należało uznać za
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
termin na wniesienie odwołania nie mógł być liczony od dnia wydania wyrok KIO z dnia 15
stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2616/19. Wyrok ten nie miał odniesienia do oferty Orange
Polska S.A., w tym złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wysokości ceny
z dnia 29 października 2019 r. i 28 listopada 2019 r. Nawet przyjmując, że Zamawiający
dokonując ponownych czynności w postępowaniu mógł wykroczyć poza nakazane wyrokiem
odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy Netia S.A., nie oznacza, iż termin na zaniechanie
odtajnienia dokumentów Orange Polska S.A. powinien być liczony inaczej, tj. z pominięciem
czynności Zamawiającego z dnia 30.12.2019 r. Na sposób liczenia terminu na wniesienie
odwołania nie ma wpływu przekonanie wykonawcy co do istnienia lub braku zagrożenia
interesu w uzyskaniu zamówienia, ale fakt zaistnienia zdarzenia - zachowania
Zamawiającego, które miało naruszać przepisy Ustawy Pzp. W przypadku Wykonawcy Netia
S.A. zarówno przy pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Netia) z dnia
12 grudnia 2019 r., jak i ponowionym wyborze oferty Netia S.A. z dnia 17 stycznia 2020 roku

to oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą. Na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie miała zatem wpływu decyzja Zamawiającego o zaniechaniu
udostępnienia pełniej treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. Nie
budzi wątpliwości, iż Wykonawca powziął wiadomość o zaniechaniu udostepnienia objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa treści dokumentów w dniu 30.12.2019 r., a nie w dniu ogłoszenia
orzeczenia w sprawie KIO 2616/19.

W ocenie składu orzekającego Odwołujący powinien mieć świadomość skutków zwłoki we
wniesieniu odwołania wobec zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień do oferty Orange
Polska S.A., na co mógł złożyć odwołanie jeszcze przed wydaniem rozstrzygnięcia Izby w
sprawie zarzutów kierowanych wobec utajnienia treści oferty Netia S.A.

Postawa Wykonawcy Netia S.A., który tłumaczył, iż był przekonany o zasadności
zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa treści własnych wyjaśnień i dopiero po
niekorzystnym dla siebie wyroku podejmuje kroki celem podważenia zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie konkurencyjnej, nie może uzasadniać
twierdzenia, iż termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia wykonania
wyroku przez Izbę.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

Członkowie:

6