Sygn. akt: KIO 1665/20

POSTANOWIENIE
z dnia 13 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 13 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę: PROMAT Techniczna
Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Radomski Szpital Specjalistyczny
im. dr Tytusa Chałubińskiego z siedzibą w Radomiu;

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best
Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa;
Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants
Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:    ........................................

Sygn. akt: KIO 1665/20

Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa Chałubińskiego z siedzibą
w Radomiu (dalej: zamawiający) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie kompleksowej
wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa Szpitalnego Oddziału
Ratunkowego w Radomskim Szpitalu Specjalistycznym wraz z wyposażeniem” w ramach
realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i modernizacja oddziałów i zakładów
Radomskiego Szpitala Specjalistycznego wraz z wyposażeniem.”; nr referencyjny:
RSS/SZP/P-18/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) - dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 26 maja 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 540450-N-2020.

W postępowaniu, 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę: PROMAT Techniczna Ochrona
Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący), zostało wniesione
odwołanie.

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu
naruszenie poniższych przepisów:

1.    art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa; Ł. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane
Ł. Z. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „przystępujący” lub „konsorcjum BBC”) z
postępowania pomimo, że nie wykazało ono spełniania warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na fakt, że uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
potwierdza realnego udostępnienia zasobów w postaci zdolności zawodowej w zakresie
wiedzy i doświadczenia;

2.    art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BBC do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści Wykazu usług składanego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;

3. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BBC
do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie przewidzianym na zgłoszenie przystąpienia wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa; Ł. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory
i doradztwo budowlane Ł. Z. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
7 sierpnia 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w którym oświadczył,
że wprawdzie zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, jednakże zgadza się
na uwzględnienie żądań odwołującego w zakresie: unieważnienia czynności badania i oceny
ofert, wezwania konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień w sprawie Wykazu usług, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert. Wyjaśnił również, że unieważnił wybór najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez konsorcjum BBC, ze względu na podejrzenie błędnej oceny ofert
w postępowaniu.

Na posiedzeniu w dniu 13 sierpnia 2020 r. zamawiający uzupełnił zaprezentowane
w odpowiedzi na odwołanie stanowisko stwierdzając, że uwzględnia zarzut postawiony
w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W związku ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem odwołujący, tak jak
w złożonym wcześniej piśmie procesowym z 12 sierpnia 2020 r., złożył oświadczenie że cofa
odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie. Jednocześnie
podkreślił, że wycofanie odwołania następuje wyłącznie z uwagi na brak substratu zaskarżenia
w postaci decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co spowodowałoby, zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem, oddalenie odwołania w przypadku jego rozpoznania przez Izbę.

Na posiedzeniu z udziałem stron, które odbyło się 13 sierpnia 2020 r. nie stawił się
wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy
Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych
w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo gdy wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w niniejszej sprawie, że wystąpiła przesłanka
umorzenia postępowania odwoławczego, opisana w art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - zamawiający
uwzględnił odwołanie w części, odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie,
a przystępujący po stronie zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu w zakresie uwzględnionym
przez zamawiającego.

Izba uznała, że wskutek prawidłowego wezwania, przystępujący po stronie
zamawiającego miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i obrony swoich interesów.
Konsorcjum BBC nie skorzystało ze swojego prawa, co w ocenie Izby jest równoznaczne
z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie
z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która
bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie, strony prezentują swoje ostateczne
stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności,
od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie.
Dobrowolna rezygnacja z udziału w tej fazie postępowania odwoławczego, oznacza
rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp,
umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, oraz mając na uwadze zapisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 1 pkt 2a, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz odwołującego
kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący:    ........................................

4