Wyrok KIO KIO 1746/16

Sygn. akt KIO 1746/16

WYROK
z dnia 4 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu30 września 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia16
września 2016 r.wniesionego przez wykonawcęLandis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawaw postępowaniu prowadzonym
przezzamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
[1] Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, [3] MIKRONIKA z siedzibą w Poznaniu, adres
pełnomocnika: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawazgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoLandis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa,tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty154 zł 10 gr(słownie: sto pięćdziesiąt cztery złote dziesięć
groszy) przez odwołującegoLandis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawana rzecz zamawiającego
ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznaństanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu
pełnomocnika.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1746/16

Uzasadnienie

Zamawiający ENEA Operator Sp. z o.o. Departament Teleinformatyki Biuro
Rozwoju Teleinformatyki z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, Kancelaria bud. I,
p. 02, 60-479 Poznańwszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą
»Zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej12.09.2015 r.pod nrem2015/S 177-322367.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyprzekazałwykonawcom 08.09.2016 r.ujednoliconą treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia będzie
zwana dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.

Wykonawca Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Al. Jerozolimskie 212,
02-486 Warszawa,zgodnie zart. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,wniósł16.09.2016 r.do Prezesa
KIO odwołanie na czynność dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób:
1) ograniczający, a nawet wyłączający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców, przez dokonanie zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2) wadliwy i niekonkurencyjny, utrudniającej odwołującemu dostęp do przedmiotowego
zamówienia i uniemożliwiającej złożenie korzystnej oferty.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenieart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust.
1 Pzp:
A) uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty;
B) wprowadzenie nowej definicji funkcji „Zimnego restartu” sterownika;
C) wymiary sterownika i routera;
D) maksymalny przekrój przewodów;
E) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

3

Podczas rozprawyodwołującycofnął zarzut naruszenia przezzamawiającegoinnych
przepisów, których wykazanie miało wynikać bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołującywniósł o:
1) uwzględnienie odwołania przez nakazaniezamawiającemudokonania zmian w
specyfikacjiw sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania:
A. Uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty ze względu na zaniechanieżądania
protokołów TFTP/FTP
1. Nakazaniezamawiającemucofnięcia zmiany wprowadzonej dorozdz. II cz. I pkt 5.3.4
SIWZdotyczącego sterownika w brzmieniu: „Sterownik musi posiadać możliwość
zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą
protokołów (SCPalbo SFTP)przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS” i
nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści„Sterownik musi posiadać możliwość
zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za
pomocą protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania
Zarządzającego EMS”.
2. Nakazaniezamawiającemucofnięcia zmiany wprowadzonej dorozdz. II cz. I pkt
5.3.5 SIWZdotyczącego sterownika w brzmieniu: „Sterownik musi umożliwiać zdalną i
lokalną konfigurację za pomocą plików i protokołów (SCPalbo SFTP)przy użyciu
Oprogramowania Zarządzającego EMS” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:
„Sterownikmusi umożliwiać zdalną i lokalną konfigurację za pomocą plików i
protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania
Zarządzającego EMS”.
3. Nakazaniezamawiającemucofnięcie zmiany wprowadzonej dorozdz. II cz. I pkt
7.1.15 SIWZdotyczącego sterownika w brzmieniu: „Oprogramowanie Zarządzające
EMS wykonane jako dedykowana aplikacja musi posiadać możliwość zdalnej I lokalnej
aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów (SCP
lub SFTP)” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści: „Oprogramowanie
Zarządzające EMS wykonane jako dedykowana aplikacja musi posiadać
możliwość zdalnej i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego
(firmware) za pomocą protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP”.
4. Nakazaniezamawiającemucofnięcie zmiany wprowadzonej dorozdz. II cz. I pkt
7.1.32 SIWZdotyczącego sterownika w brzmieniu: „Oprogramowanie Zarządzające
EMS musi posiadać możliwość zdalnej aktualizacji oprogramowania Wewnętrznego
(firmware) i zmiany konfiguracji przy wykorzystaniu plików konfiguracyjnych za pomocą
protokołów SCP lub SFTP” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:
„OprogramowanieZarządzające EMS musi posiadać możliwość zdalnej
4

aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) i zmiany konfiguracji przy
wykorzystaniu plików konfiguracyjnych za pomocą protokołów (SCP lub SFTP)
oraz TFTP/FTP”.
5. Nakazaniezamawiającemucofnięcie zmiany wprowadzonej dorozdz. II cz. II pkt
6.3.5 SIWZdotyczącego routera w brzmieniu: „Ruter musi posiadać możliwość zdalnej
i lokalnej aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów
SCP lub SFTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego EMS” nadanie mu
pierwotnego brzmienia o treści: „Rutermusi posiadać możliwość zdalnej i lokalnej
aktualizacji oprogramowania wewnętrznego (firmware) za pomocą protokołów
(SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania Zarządzającego
EMS”.
6. Nakazaniezamawiającemucofnięcie zmiany wprowadzonej dorozdz. II cz. II pkt
6.3.6 SIWZdotyczącego routera w brzmieniu: „Ruter musi umożliwiać zdalną i lokalną
konfigurację za pomocą plików i protokołów SCP tub SFTP przy użyciu
Oprogramowania Zarządzającego EMS” i nadanie mu pierwotnego brzmienia o treści:
„Rutermusi umożliwiać zdalną i lokalną konfigurację za pomocą plików i
protokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP przy użyciu Oprogramowania
Zarządzającego EMS”.
7. Nakazaniezamawiającemuwykreślenie zrozdz. II cz. I SIWZdotyczącego
sterownikapkt 5.4.9w brzmieniu: „Sterownik musi umożliwiać zdalną lub lokalną
zmianę konfiguracji i oprogramowania wewnętrznego (firmware) przy pomocy
szyfrowanego protokołu. Algorytm szyfrowania i użyty klucz powinien zapewniać siłę
nie gorszą niż AES-128” – z uwagi nażądanieprzywrócenia postanowień dotyczących
protokołuTFTP/FTP.
8. Nakazaniezamawiającemuwykreślenie zrozdz. II cz. II SIWZdotyczącego routera
pkt 6.4.13w brzmieniu: „Ruter musi umożliwiać zdalną lub lokalną zmianę konfiguracji
i oprogramowania wewnętrznego (firmware) przy pomocy szyfrowanego protokołu.
Algorytm szyfrowania i użyty klucz powinien zapewniać skuteczność ochrony nie
gorszą niż AES-128” – z uwagi nażądanieprzywrócenia postanowień dotyczących
protokołuTFTP/FTP.

B. Funkcją „Zimnego restartu” sterownika
Rozdział II, Opis Przedmiotu Zamówienia. Cześć I dotyczącą sterownika, punkt 5.3.9.
Odwołującywnosi o wykreśleniedrugiego zdania w pkt 5.3.9 SIWZi nadanie mu
brzmienia: „Sterownikmusi umożliwiać zdalny i lokalny restart sterownika za pomocą
Oprogramowania Zarządzającego EMS”.

5

C. Wymiary sterownika i routera
Rozdział II. Opis Przedmiotu Zamówienia. Cz. I dotycząca sterownika pkt 6.2.5 oraz cz.
II dotyczącą routera pkt 7.2.4
Odwołującywniósł o dokonanie zmiany wcz. I (dotyczącej sterownika) pkt 6.2.5 oraz
w cz. II (dotyczącej routera) pkt 7.2.4 SIWZpolegającej na zastąpieniu obu postanowień
jednolitym postanowieniem w brzmieniu: „Wymiarysterownika i routera nie mogą być
większe niż 200 x 290 x 200 mm (W x S x G), patrząc na urządzenia zawieszone na
poziomej szynie TH35. Wymiar G dotyczy obudowy wraz ze złączami umieszczonymi
na płycie czołowej oraz wieszakami na szynę TH35”.

D. Maksymalny przekrój przewodów
Odwołującyzażądał przywrócenia postanowienia, w którym podany zakres przekrojów
wynosi0,5 mm2do 2,5 mm2.

E. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
1. Nakazaniezamawiającemuwprowadzenie doSIWZpostanowienia umożliwiającego
wykonawcywcześniejsze przeprowadzenie testów wstępnych zawiązanych z
przypadkami testowymi opisanymi wpkt 6.21 lit. dw postaci dodaniapkt 6.21 lit. eo
treści: „Wzwiązku z przypadkami testowymi wskazanymi w pkt 6.21 d) powyżej,
zamawiający umożliwi wykonawcy – na jegożądanie– wykonanie testów
wstępnych w systemie SCADA – Sindis i WindEX, z wyprzedzeniem co najmniej
3 tygodni przed terminem składania oferty ostatecznej, łącznie z możliwością
przetestowania komunikacji sterownika z urządzeniem do wykrywania prądów
zwarciowych, takim jakiego użyje zamawiający w czasie badania przypadków
testowych. Zamawiający jednocześnie zapewni w czasie testów wstępnych
niezbędne wsparcie w zakresie skonfigurowania instancji systemu SCADA
Sindis i WindĘX celem nawiązania komunikacji ze sterownikiem. Testy wstępne
nie będą brane pod uwagę przy ocenie ofert i stanowią jedynie możliwość
wcześniejszego sprawdzenia przez wykonawcę przypadków testowych”.
2. Nakazaniezamawiającemuwprowadzenie doSIWZpostanowienia umożliwiającego
wykonawcywcześniejsze przeprowadzenie testów wstępnych związanych z
przypadkami testowymi opisanymi wpkt 6.21 lit. dw postaci dodaniapkt 6.21 lit. fo
treści: „Testywstępne nie będą brane pod uwagę przy ocenie ofert i stanowią
jedynie możliwość wcześniejszego sprowadzenia przez wykonawcę przypadków
testowych”.
3. Nakazaniezamawiającemuwykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotniepkt
6.21 lit. a(Lista PT dla sterownika) dla przypadku testowego ST_FC_05 w brzmieniu:
6

„Test obejmuje: – przeprowadzenie testowej aktualizacji (wymaga się by wraz z
urządzeniem dostarczony był plik z firmware, którym można zaktualizować sterownik) –
potwierdzenie,żeaktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą
szyfrowanego kanału komunikacyjnego – potwierdzenie,żeaktualizacja
zdarzeń” oprogramowania została odnotowana w dziennikupostanowienia:
„potwierdzenie,żeaktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą
szyfrowanego kanału komunikacyjnego”.
4. Nakazaniezamawiającemuwykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotniepkt
6.21 lit. a(Lista PT dla sterownika) dla przypadku testowego ST_FC_06 w brzmieniu:
„Test obejmuje: – pobranie konfiguracji, – zmianę konfiguracji, – odtworzenie
konfiguracji, – potwierdzenie,żeaktualizacja oprogramowania została odnotowana w
dzienniku zdarzeń, – potwierdzenie,żeaktualizacja oprogramowania została dokonana
za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego” postanowienia: „potwierdzenie,
żezmiana konfiguracji odbyła się za pomocą szyfrowanego kanału
komunikacyjnego”.
5. Nakazaniezamawiającemuwykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotniepkt
6.21 lit. bdla przypadku testowego RT_FC_10 w brzmieniu: „Test obejmuje: –
możliwość odczytania numeru seryjnego oraz aktualnej wersji firmware, –
przeprowadzenie testowej aktualizacji (wymaga się by wraz z urządzeniem
dostarczony był plik z firmware, którym można zaktualizować router, – potwierdzenie,
żeaktualizacja oprogramowania została dokonana za pomocą szyfrowanego kanału
komunikacyjnego, – potwierdzenie,żeaktualizacja oprogramowania została
odnotowana w dzienniku zdarzeń.” postanowienia: „potwierdzenie,żeaktualizacja
oprogramowaniaza pomocą szyfrowanego kanału została dokonana
komunikacyjnego”.
6. Nakazaniezamawiającemuwykreślenie z rozdz. I z nieistniejącego pierwotniepkt
6.21 lit. bdla przypadku testowego RT_FC_11 w brzmieniu: „Test obejmuje: –
pobranie konfiguracji, – zmianę konfiguracji, – odtworzenie konfiguracji, –
potwierdzenie,żezmiana konfiguracji została odnotowana w dzienniku zdarzeń, –
potwierdzenie,żezmiana konfiguracji odbyła się za pomocą szyfrowanego kanału
komunikacyjnego” postanowienia: „potwierdzenie,żezmiana konfiguracji odbyła
się za pomocą szyfrowanego kanału komunikacyjnego”.
2) zasądzenie odzamawiającegona rzeczodwołującegokosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu według norm
przepisanych.

Argumentacjaodwołującego
7

25.05.2016 r. zamawiającywysłał dowykonawcówzaproszenie do składania oferty
wstępnej.Zamawiającydołączył do zaproszeniaSIWZ.
Po otrzymaniuSIWZ odwołującywystosował10.06.2016 r.pismo z prośbą o
wyjaśnienie treściSIWZ.
8.09.2016 r. zamawiającywysłał dowykonawcówodpowiedź na pytania łącznie z
nową ujednoliconą wersjąSIWZ.

Ad A. Uniemożliwienie złożenia korzystnej oferty
W procesie dokonywania zmian przezzamawiającegow treściSIWZ,wrozdz. II pkt
5.3.4, 5.3.5 a także 7.1.15 i 7.1.32 SIWZ zamawiającyusunął protokółTFTP/FTP
pozostawiając jedynie możliwość zastosowaniaprotokołów SCP lub SFTP.
Działaniezamawiającegouniemożliwiaodwołującemuzłożenie korzystnej oferty.
W ocenieodwołującegozastosowanie protokołówTFTP/FTPnie jest krytyczne z
punktu widzenia bezpieczeństwa teleinformatycznegozamawiającego,ponieważ
komunikacja i tak odbywać się będzie z wykorzystaniem szyfrowanych kanałów telefonii
komórkowej operatorów publicznych.
Pozostawienie zaś tylkoprotokołów szyfrowanych SCP lub SFTPjest wymaganiem
nadmiarowym, gdyż funkcja zdalnej zmiany konfiguracji oraz zdalnej zmiany
oprogramowania wewnętrznego sterownika, o czym mówiąpkt 5.3.4, 5.3.5, 7.1.15 oraz
7.1.32jest zazwyczaj wykonywana sporadycznie.
Ponadto, procedury zmiany konfiguracji oraz oprogramowania wewnętrznego posiadają
wewnętrzne mechanizmy bezpieczeństwa i spójności przesyłanych plików, stąd szyfrowanie
lub jego brak – czyli zastosowanieSCP lub SFTPlub zastosowanie tylkoTFTP/FTP– i tak
nie ma wpływu na poprawność wykonania procedury zmiany konfiguracji lub
oprogramowania wewnętrznego.
Odwołujący jednocześnie zwraca uwagę,żena głównej drodze komunikacji sterownika z
systememSCADAz wykorzystaniem protokołuDNP3.0przy realizacji funkcji opisanych w
pkt 5.1.3 zamawiającynie wymaga szyfrowania danych. Funkcje opisane wpkt 5.1.3są
podstawowymi zadaniami sterownika z punktu widzenia realizowania celu całego
zamówienia.
Kolejną przesłanką wskazująca na brak istotnego znaczenia szyfrowania jest
postanowienie wrozdz. II cz. II – Router dla potrzeb transmisji danych pomiarowych pkt
8.8 SIWZ,w którym to postanowieniuzamawiającywymaga zastosowania do zdalnej i
lokalnej aktualizacji oprogramowaniaprotokołów (SCP lub SFTP) oraz TFTP/FTP.
W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości,żezamawiającydokonując zmiany
treściSIWZnaruszyłart. 29 ust. 2 Pzp.Za nieproporcjonalne należy uznać w
przedmiotowym postępowaniu wyłączenie możliwości stosowania protokołuTFTP/FTP.
8

Odwołującyprzytoczył na potwierdzenie swoich wywodów orzeczenia szereg orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej – KIO 2184/13, KIO 2367/15, KIO 1519/15 i KIO 1560/15.

Ad B. Rozdział II, Opis Przedmiotu Zamówienia. Cześć I dotyczącą sterownika, punkt
5.3.9. Funkcją „Zimnego restartu” sterownika
Zgodnie zpkt 5.3.9. SIWZ:„Sterownik musi umożliwiać zdalny i lokalny restart
sterownika za pomocą Oprogramowania Zarządzającego EMS. Wymagana jest realizacja
restartu w sterowniku na poziomie sprzętowym (tzw. zimny reset)”.
Zamawiającydopiero w odpowiedzi napytanie nr 3z7.09.2015 r.wyjaśnił,żepod
pojęciem „Zimny restart” rozumie sprzętowe chwilowe odcięcie zasilania z układu
mikroprocesorowego/mikrokontrolera. Sposób realizacji sprzętowej leży w gestii
wykonawcy.
Zamawiającydopiero na etapie odpowiedzi na pytania dookreślił co należy rozumieć
pod pojęciem „Zimny restart” natomiast to dookreślenie jednocześnie z punktu widzenia
konstrukcji sterownika wymaga zmian w budowie wewnętrznej urządzenia związanych z
zasilaniem układu mikroprocesorowego/mikrokontrolera.
Zamawiającyprzez uszczegółowienie wymagania w sposób niemający uzasadnienia
(można cel osiągnąć inaczej niż to sformułowałzamawiający)uniemożliwiaodwołującemu
złożenia korzystnej oferty.
Pozostawienie postanowienia, będzie powodowało,żew istociezamawiającyodrzuci
oferty, w których sterownik nie będzie realizował tak szczegółowego wymagania, jakim jest
odcięcie wewnątrz urządzenia zasilania z jednego z elementów konstrukcyjnych, czyli układu
mikroprocesorowego/mikrokontrolera.
W związku z tymodwołującywnosi o wykreśleniedrugiego zdania w pkt 5.3.9 SIWZi
nadanie mu brzmienia: „Sterownikmusi umożliwiać zdalny i lokalny restart sterownika
za pomocą Oprogramowania Zarządzającego EMS”.
Odwołującypodkreśla,żefunkcja „zimnego restartu” może być zrealizowana przez
zewnętrzne odłączenie zasilania całego sterownika np. z wykorzystaniem licznikaS650.
Oprócz tego metoda podana przezzamawiającegowykonywana zdalnie nie gwarantuje
100% skuteczności.

Ad C. Rozdział II. Opis Przedmiotu Zamówienia. Cz. I dotycząca sterownika pkt 6.2.5
oraz cz. II dotyczącą routera pkt 7.2.4
Wymiary sterownika i routera
Zamawiającywpkt 6.2.5dla sterownika wymaga: „Wymiary obudowy sterownika nie
mogą przekroczyć wymiarów170 mm x 145 mm x 100 mm (W x S x G)”.

9

Natomiast dla routera wpkt 7.2.4 zamawiającywskazuje: „Wymiary routera nie mogą
być większe niż170 x 145 x 100 mm (W x S x G),patrząc na urządzenie zawieszone na
poziomej szynie DIN. Wymiar G dotyczy obudowy wraz ze złączami umieszczonymi na
płycie czołowej”.
W odpowiedzi napytanie nr 105 zamawiającystwierdza: „Zamawiający wyjaśnia,że
dopuszcza zmianę tylko wymiaru szerokości w przypadku sterownika i routera, pod
warunkiem,żeich łączna szerokość nie może przekroczyć wartości290 mm”.
W odpowiedzinr 120 zamawiającywyjaśnia,żenie akceptuje urządzenia o wymiarach
145 x 150 x 80 mm (W x S x G):„Zamawiający nie akceptuje propozycjiwykonawcy”.
Z kolei wodpowiedzi nr 227 zamawiającystwierdza,że„Zamawiający informuje,że
wymiarGobejmuje urządzenie ze złączami, interfejsami oraz wieszakiem na szynę TH35.
Zamawiającyinformuje,żewymiar zasilacza buforowego 24Y został podany w
specyfikacji.
Natomiast w przypadku sterownika i routera łączne wymiary nie mogą przekroczyć
170 x 290 x 100 mm (W x 5 x G)”.
Wobec informacji, którezamawiającyudzielił w zakresie wymiarów sterownika,
postanowieniepkt 6.2.5jest niepełne, azamawiającyw odpowiedziach pośrednio zmienia
podane wymiary, gdyż odpowiedzi na pytania w istocie prowadzą do ograniczenia rozmiarów
samego sterownika na skutek wliczenia w wymiarGzłączy oraz wieszaka na szynęTH35.
Jednocześnie w odpowiedzi napytanie nr 120 zamawiającyodrzucił możliwość
dostarczenia sterownika o rozmiarach145 x 150 x 80 mm (W x S x G),mimożew
odpowiedzi napytanie nr 227dopuszcza łączny rozmiar sterownika i routera jako170 x 290
x 100 mm (W x S x G).
Wszystkie wymienione powyżej wymagania i odpowiedzi nie podają jednoznacznie jakie
mają być wymiary sterownika i routera bądź obu urządzeń razem.
W związku z tymodwołującywnosi o dokonanie zmiany wcz. I (dotyczącej
sterownika) pkt 6.2.5 oraz w cz. II (dotyczącej routera) pkt 7.2.4 SIWZpolegającej na
zastąpieniu obu postanowień jednolitym postanowieniem w brzmieniu: „Wymiary
sterownika i routera nie mogą być większe niż 200 x 290 x 200 mm (W x S x G), patrząc
na urządzenia zawieszone na poziomej szynie TH35. Wymiar G dotyczy obudowy wraz
ze złączami umieszczonymi na płycie czołowej oraz wieszakami na szynę TH35”.
Określenie wSIWZwymiarów urządzeń jest niejednoznaczne (w powiązaniu z
udzielonymi odpowiedziami). Podobnie nieuzasadnione jest ograniczenie rozmiaruG
ponieważ według wiedzy odwołującego sterownik i router będą montowane w szafkach
pomiarowych o szerokości245 mm.
Ograniczenie rozmiaru tylko do100 mmwliczając w to złączki oraz wieszak jest zbyt
daleko idącym ograniczaniem. Podobnie dla wymiaruW,który przed odpowiedziami na
10

wyjaśnienia był podany wSIWZjako170 mmdotyczył tylko samego sterownika musi być
powiększony o rozmiary złączy stądżądanieodwołującegoaby wynosił on200 mm.
Odwołującywskazuje,żeograniczenie rozmiarów urządzeń do przestrzeni mniejszej
niż podana w nowej treścipkt 6.2.5 i 7.2.4jest nieuzasadnione i uniemożliwia
odwołującemuzłożenie korzystnej oferty.

Ad D. Maksymalny przekrój przewodów
Zamawiającyodpowiadając napytanie nr 8zmienił postanowieniecz. I (dotyczącej
sterownika) pkt 6.5.9 SIWZ,który po dokonanej zmianie brzmi: „Zaciski sterownika
przeznaczone do podłączenia wejść lub wyjść dwustanowych powinny umożliwiać
dołączenie przewodu o przekroju w zakresieod 0,5 mm2do 1,5 mm2.
W poprzedniej wersjiSIWZ zamawiającyokreślił wyżej wymieniony zakres przekrojów
jako0,5 mm2do 2,5 mm2.
Wprowadzona zmiana ogranicza możliwość zaoferowania urządzeń, które mają zaciski
2,5 mm2przy czym należy podkreślić,żemożna do nich podłączyć przewody 1,5 mm2.
Zaakceptowana przezzamawiającegoargumentacja jednego zwykonawców– autora
pytania – mówiąca o tym,żewymóg zakresu do 2,5 mm2wymusza stosowanie droższych
złączek nie powinna być brana pod uwagę przy zmianie wymagań technicznych.
Zamawiającypośrednio założył,żeurządzenie ze złączkami 1,5 mm2będzie tańsze niż ze
złączkami 2,5 mm2co w praktyce może być nieprawdziwe. O cenie ostatecznie zdecyduje
cena całej oferty, a nie cena zastosowanych złączek.
W związku z tymodwołującyżądaprzywrócenia postanowienia, w którym podany
zakres przekrojów wynosi0,5 mm2do 2,5 mm2.
Jest to tym bardziej uzasadnione,żemożna do nich podłączyć przewody takie jak
zamawiającyprzewiduje obecnie czyli 1,5 mm2.

Ad E. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
Zgodnie zart. 29 ust. 2 Pzpprzedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 7 ust. 1 Pzpstanowi z kolei,żezamawiającyprzygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowaniewykonawcóworaz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zamawiającydodał doSIWZwrozdz. I m.in. pkt 6.21.
Nierówne traktowanie wykonawców polega na wprowadzeniu doSIWZwrozdz. I pkt
6.21 lit. d SIWZ(Lista PT dla makiety) listy przypadków testowych, które obejmują
wykonanie testów z zastosowaniem systemu klasySCADA – SINDIS i WindEX.
11

Podkreślenia wymaga,żedostawcami i producentami powyższych są inniwykonawcy
zakwalifikowani do udziału w postępowaniu.
Dostawcą i producentem systemuSINDISjest Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki MIKRONIKA jako członek konsorcjum, natomiast
dostawcą sytemu WindEX jest firma Apator Elkomtech biorąca samodzielnie udział w
postępowaniu. Jednocześnie, wrozdz. I w dodanym (nie istniejącym w pierwotnej wersji
SIWZ) pkt 6.22 zamawiającystwierdza,żew przypadku negatywnego wykonania
przypadku testowego, dotyczącego sprawdzenia spełniania wymagań technicznych
zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia ofertawykonawcyzostanie odrzucona na
podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W obecnej sytuacji inniwykonawcymają bezprawną przewagę nadodwołującym,
bowiem zmodyfikowane postanowieniaSIWZpreferują konkretnychwykonawców.
Znają oni bowiem systemySCADA,bowiem to oni są dostawcami i producentami tych
systemów. Dzięki temu wiedzą jak zachowają się proponowane przez nich urządzenia
podczas testów akceptacyjnych oraz jak należy skonfigurować urządzenia, aby w
konkretnych okolicznościach osiągnęły najlepsze wyniki.
Dlatego też sytuacja nie może zostać uznana za równą, bowiem część zwykonawców
posiada niepodlegającą kwestionowaniu przewagę.
Powstała ona właśnie przez dokonaną przezzamawiającegozmianę treściSIWZ.
Działaniezamawiającegomoże doprowadzić do zaistnienia niekorzystnych skutków –
również dlazamawiającego.Może się okazać,żefaktycznie lepsze oraz bardziej
odpowiadające wymogomzamawiającegourządzenia teletechniczne oferowane przez
odwołującego,nie zostaną wybrane, gdyż niektórzy zwykonawcówbędą wiedzieli
uprzednio, jak należy skonfigurować urządzenia dla osiągnięcia maksymalnych rezultatów i
najlepszych wyników testów.
W celu wyrównania szanswykonawców,dokonanie stosownych zmian w treściSIWZ
jest zatem niezbędne.
Nadrzędną zasadą zamówień publicznych jest zasada wynikająca zart. 7 ust. 1 Pzp,z
którą zgodnie obowiązkiemzamawiającegojest poszanowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowaniewykonawców.
Uzupełnieniem tego jestart. 29 ust. 2 Pzp,zgodnie z którymwykonawcamoże jedynie
uprawdopodobnić utrudnienie uczciwej konkurencji. Nie musi on jej udowodnić. Odwołujący
na potwierdzenie swoich wywodów wskazał na orzeczenia KIO – KIO 2349/14, KIO/KD
29/16, KIO/KD 21/16 i KIO/KD 38/15, KIO 597/14, KIOO 1598/13.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 16.09.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
12

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom19.09.2016
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

22.09.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [3] B-RSPMSA Mikronika z siedzibą w Poznaniu
złożyli (1) PrezesowiKIO,z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Zamawiającywniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy wnosząc
o oddalenie odwołania (art.186 ust. 1 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzpbrzmi »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówieniaoraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
PonadtoIzbaoparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) SIWZ zamawiającego ENEA z 30 września 2015 r.dotyczący
rozmiarów szafek, w których będą montowane sterowniki z obecnego postępowania

13

zamówieniowego na wykazanie,żezamawiający dysponuje szafkami o głębokości
G = 200 mm;
2) (dowód nr 2)zdjęcia sterownika, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, który to
sterownik może być zaoferowany w ofercie wstępnej na wykazanie,żeurządzenie
mieści się w szafce o głębokościG 200 mm,ale przekraczaG 100 mmżądanychw
obecnejSIWZ;
dowodzie złożonym przez zamawiającego:
3) (dowód nr 3) informację z 27.09.2016 r. o zmianie SIWZ.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
– przezuniemożliwienie złożenia korzystnej oferty ze względu na odstąpienie od
wymagania zastosowania protokołów TFTP/FTP– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyw pierwotnejspecyfikacjiwymagał w wielu postanowieniach specyfikacji
żebysterownik wykonywał swoją aktywność m.in. za pomocą»protokołów (SCP lub SFTP)
oraz TFTP/FTP«.Jednakzamawiającyzmienił treśćspecyfikacjiodstępując od
wymagania stosowania protokołówTFTP/FTPi pozostawił jedynie obowiązek
komunikowania się zamawianego urządzenia za pośrednictwem szyfrowanych protokołów
SCP lub SFTP.
Izbastwierdza,żeodwołującynie wykazał,żezmniejszenie zakresu wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia może być potraktowane jako utrudnienie uczciwej
konkurencji. To dzięki zmniejszeniu wymagań większa liczbawykonawcówbędzie mogła
złożyć oferty o treści zgodnej z treścią specyfikacji, a więc większa liczba ofert nie będzie
mogła być odrzucona zgodnie zart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
ZdaniemIzbyna podkreślenie zasługuje,żenowa wersjaspecyfikacjinie dyskryminuje
ofert, które zgodnie z uprzednimi postanowieniami wykazywały korzystanie z obu rodzajów
komunikowania się szyfrowanego oraz nieszyfrowanego czyli»protokołów (SCP lub SFTP)
oraz TFTP/FTP«.Ponadtozamawiającyzłożył na rozprawie oświadczenie do protokołu
»Zamawiający będzie wymagać co najmniej szyfrowania transmisji zgodnie z protokołami
SCP lub SFTP,a jeżeli jakiśwykonawcazaoferuje również funkcjonalność innych
protokołów nie będzie to powodem odrzucenia oferty, o ile będzie spełniać inne wymagania
zamawiającegookreślone wSIWZ«,a samodwołującynie wykazał niczego innego.
14

Ponadto, zgodnie zart. 192 ust. 2 Pzp,który brzmi »Izbauwzględnia odwołanie,jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«Izbamoże uwzględnić odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy. Izba nie stwierdziła takiego naruszenia przepisów
ustawy aniodwołującynie wykazał takiego naruszenia przepisówustawyprzez
zamawiającego,zwłaszcza naruszenia przepisówustawyprzez zliberalizowanie wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia i dlategoIzbanie może uwzględnić zarzutu pierwszego
uniemożliwienia złożenia korzystnej oferty.

W ocenieIzby,zarzutdruginaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp–
przezwprowadzenie nowej definicji funkcji „Zimnego restartu” sterownika– nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołującyzarzucił,żezamawiającydopiero w odpowiedzi napytanie nr 3z
7.09.2015 r.wyjaśnił,żepod pojęciem„Zimny restart”rozumie sprzętowe i chwilowe
odcięcie zasilania z układu mikroprocesorowego/mikrokontrolera. Jednak zdaniem
odwołującegosposób realizacji sprzętowej zamówienia leży w gestiiwykonawcy.Tak też
rozumie tozamawiającystwierdzając podczas rozprawy cyt. »Zamawiający dopuści sposób
realizacji sprzętowej funkcjonalnościzimnego restartuwedług możliwości własnych
wykonawcówi nie musi tenzimny restartodbywać się, jak rozumiał to początkowo
Odwołujący.Może być spełniony innymi sprzętowymi rozwiązaniamiwykonawcyz poziomi
oprogramowanieEMS«. Odwołującyprzystał na taką możliwość interpretacji
kwestionowanego postanowienia cyt. »[…] chybażebywziąć pod uwagę obecne stanowisko
Zamawiającego,które daje możliwość złożenia oferty przezodwołującego«.
Izbastwierdza,żezamawiającynie może interpretować postanowieńspecyfikacjiw
sposób niekorzystny dlawykonawcy,dlatego tłumaczeniezamawiającego,że
zamawiającydopuści sposób realizacji sprzętowej funkcjonalnościzimnego restartu
według możliwości własnychwykonawcównie jest tylko gołosłownym stanowiskiem
zamawiającego,ale zgodnie z utrwalonym stanowiskiemIzbybędzie jedynym możliwym
tłumaczeniem m.in. tego postanowienia.
W związku z tym zarzutdruginaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
podlega oddaleniu.

W ocenieIzby,zarzuttrzecinaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp–
przezwymiary sterownika i routera– nie zasługuje na uwzględnienie.
Wgodwołującego zamawiającyzamówił w innym postępowaniu zamówieniowym
szafki, w których będą montowane sterowniki z obecnie rozpoznawanego postępowania.
Odwołujący złożył dowód – specyfikację dotyczącą rozmiarów szafek, w których będą
15

montowane sterowniki z obecnego postępowania, wykazując,żezamawiającyprzewidział
głębokość szafekG = 200 mm.Tymczasem w odpowiedzi napytanie 227 zamawiający
żądarozmiaruG = 100 mmwraz ze złączami, interfejsami i wieszakiem. Aleodwołującynie
dowiódł,żetakie szafki zostały zakupione przezzamawiającego. Zamawiającyoświadczył
podczas rozprawy,żecyt. »wymiary w szafkach obecnie posiadanych przezzamawiającego
mają głębokośćG = 100 mmi takieżądaniewSIWZ zamawiającymusi postawić ze
względu na swoje uwarunkowania i potrzeby«.
Izbastwierdza,żeodwołującynie wykazał,żezamawiającyma możliwość umieścić
zamawiane sterowniki w szafkach o głębokościG = 200 mm.Samaspecyfikacjanie może
być na to dowodem, gdyż mimo postanowieńspecyfikacji– nawet w trybie przetargu
nieograniczonego – możliwe są korekty w dostawie przedmiotów zamówienia. Takie
przypadki mogą wystąpić np. w przypadku zmian wumowiezgodnych zart. 144 Pzp(o
czym wspomniałzamawiający),zmianspecyfikacjiprzed upływem terminu zamówienia
zgodnych zart. 38 ust. 4 Pzpczy po unieważnieniu danego postępowania i wszczęcia
nowego postępowania ze zmienionąspecyfikacją.
Wobec tego zarzuttrzecinaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp–
przezwymiary sterownika i routera– nie może być uwzględniony.

W ocenieIzby,zarzutczwartynaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp–
przezzmniejszenie maksymalnej powierzchni przekroju przewodów na 0,5-1,5 zamiast
pozostawienia powierzchni przekroju 0,5-2,5 mm2– nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku postępowaniazamawiającywymagał, aby cyt. »Zaciski sterownika
przeznaczone do podłączenia wejść lub wyjść dwustanowych powinny umożliwiać
dołączenie przewodu o przekroju w zakresieod 0,5 mm2 do 2,5 mm2«.
Izbastwierdza zazamawiającym,żezmiana parametrów na»od 0,5 mm2 do 1,5
mm2«nie ograniczawykonawcóww zaoferowaniu podłączeń umożliwiających dołączenie
przewodów o przekroju w zakresieod 0,5 mm2 do 2,5 mm2do przewodów o powierzchni
przekrojuod 0,5 mm2 do 1,5 mm2.Inaczej – do zacisku umożliwiającego dołączenie
przewodu o powierzchni przekrojuod 0,5 mm2 do 2,5 mm2można będzie zawsze dołączyć
przewód o powierzchni przekrojuod 0,5 mm2 do 1,5 mm2. Zamawiającyoświadczył na
rozprawie cyt. »obecne postanowienie mówi o otworze, do któregozamawiającyzamierza
włączyć przewód i ten przewód ma byćod 0,5 do 1,5 mm2. Jeżeli otwór będzie większy, nie
będzie to przeszkadzało w spełnieniu wymaganiazamawiającego,dlatego złącze2,5 mm2
będzie również spełniało wymaganiazamawiającego«,a samodwołującystwierdził cyt.
»Jeżeli takie rozumienie postanowieńspecyfikacji,jak obecnie prezentuje na rozprawie
zamawiający,będzie utrzymane w trakcie dalszego postępowania,odwołującybędzie
usatysfakcjonowany«.
16

Z tych względów zarzutczwartynaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenieIzby,zarzutpiątynaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp–
przeznaruszenie zasady równego traktowania wykonawców– nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołującywnosił o oddelegowanie przezzamawiającegopracownika, który będzie w
trakcie testowania udzielał na bieżąco odpowiedzi, abywykonawcamógł właściwe
przeprowadzić test, mimożenie będzie taki oddelegowany pracownikzamawiającego
dokonywaćżadnychzmian w systemiezamawiającego.
Zamawiającyoświadczył,żenie może daćwykonawcomtakich indywidualnych wsparć
w trakcie testów. Jednak nie znaczy to,żezamawiającynie udzieli wykonawcom wsparcia
na zasadach ogólnych, czyliżena zadane pytanie przezwykonawcę zamawiającyudzieli
oficjalnej odpowiedzi.
Izbastwierdza,żeobowiązek udzielenia takiego wsparcia, o jakie wniósłodwołujący
nie wynika zżadnegoprzepisu, a więcIzbanie może uwzględnić zarzutu, szczególnieże
zamawiającyzadeklarował,żebędzie udzielał na pytaniawykonawcówodpowiedzi na
równych, ogólnych zasadach.
Dlatego w ocenieIzbyzarzutpiątynaruszeniaart. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1
Pzpnie może zostać uwzględniony.

Ponadto w ocenieIzby,zarzut ustanowienia zbyt krótkiego terminu na składanie ofert
wstępnych został sformułowany w trakcie rozprawy i nie był wyartykułowany w odwołaniu.
DlategoIzbastwierdza,żezarzut ten nie może zostać rozpoznany, zgodnie zart. 192 ust. 7
Pzp,który to przepis brzmi »Izbanie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu«.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisówustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę (posiedzenie)Izbyw kwocie116,10 zł(za bilet
kolejowy) i 38 zł (za taksówkę) zgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a rozporządzeniaPrezesa
17

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

18