Wyrok KIO KIO 1761/17|KIO 1765/17

Sygn.akt:KIO 1761/17,Sygn.akt:KIO 1765/17

WYROK

zdnia15września2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-RomekCzłonkowie:EmilKawa

DanielKoniczProtokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawachwdniach11i12września2017r.odwołańwniesionychdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejw22sierpnia2017r.przezPrzedsiębiorstwoHandlowoUsługoweKomunalnikSp.z o.o.,ul.Św.Jerzego1A,50-518 WrocławwpostępowaniuprowadzonymprzezZwiązekMiędzygminny„GospodarkaOdpadamiAglomeracjiPoznańskiej”,ul.Św.Michała13, 61-119 Poznań

przyudzialewykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:RemondisSanitechPoznańSp.zo.o.,SuezZachódSp.zo.o.,PrzedsiębiorstwoUsługKomunalnychA.Z.,EKO-TOMSp.j.T.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-TransportoweORDOM.F.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-TransportoweVIKOMI.K.iR.K.Sp.j.,KDSSp.zo.o.ul.Górecka104,61-483PoznańzgłaszającychprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającegowsprawachoSygn.aktKIO1761/17iSygn.aktKIO 1765/17.

oraz

FBSerwisS.A,ul.Stawki40,01-040Warszawazgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczego po stroniezamawiającegowsprawie oSygn.aktKIO 1765/17.

orzeka:

1.oddalaodwołania.

2.kosztamipostępowaniaobciążaPrzedsiębiorstwoHandlowoUsługoweKomunalnikSp.zo.o., ul.Św. Jerzego1A,50-518 Wrocławi:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę30000zł00gr(słownie:trzydzieścitysięcyzłotych),uiszczonąprzezPrzedsiębiorstwoHandlowoUsługoweKomunalnikSp.zo.o.,ul.Św.Jerzego1A,50-518Wrocławtytułemwpisówododwołań,

2.2.zasądzaodPrzedsiębiorstwaHandlowoUsługowegoKomunalnikSp.zo.o.,ul.Św.Jerzego1A,50-518WrocławnarzeczZwiązkuMiędzygminnego„GospodarkaOdpadamiAglomeracjiPoznańskiej”,ul.Św.Michała13,61-119Poznańkwotę7200zł(słownie:siedemtysięcydwieściezłotych),stanowiącąkosztywynagrodzeniapełnomocnikawsprawachoSygn.aktKIO1761/17orazSygn.aktKIO1765/17,zgodniezezłożoną do aktsprawy fakturą.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.poz.1579)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący:………………………..

………………………….

…………………………..

Uzasadnienie

Zamawiający-ZwiązekMiędzygminny„GospodarkaOdpadamiaglomeracjiPoznańskiej”-prowadziwtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówienianausługęodbioruitransportuzmieszanychodpadówkomunalnychiodpadówulegającychbiodegradacji,zeszczególnymuwzględnieniembioodpadóworaznaodbiór,transportizagospodarowaniepozostałychodpadówkomunalnychzbieranychwsposóbselektywnyznieruchomości, naktórychzamieszkująmieszkańcyoraznieruchomości,naktórychniezamieszkująmieszkańcy,apowstająodpadykomunalnepołożonychnaterenie15sektorów,wchodzących wskład ZwiązkuMiędzygminnego„GospodarkaOpadamiAglomeracjiPoznańskiej”.Ogłoszenieozostałoopublikowanew DziennikuOficjalnychPublikacjiWspólnotEuropejskichzdnia 28kwietnia 2017 pod. poz.2017/S083-161073.

Wdniu22sierpnia2017r.-Odwołujący-PrzedsiębiorstwoHandlowoUsługoweKomunalniksp.zo.o.,wniósłdoPrezesaKrajowejIzbyodwołaniawzakresiesektoraI–PoznańGrunwaldoraz sektoraV- Rataje,wchodzącychw skład ZwiązkuMiędzygminnego

„GospodarkaOdpadamiAglomeracjiPoznańskiej,wskazującnanastępująceczynnościizaniechaniaZamawiającego:

1.czynnośćodrzuceniaofertyOdwołującegonapodstawieart.89ust.1pkt2orazpkt4PZPwzw.zart.90ust.3PZPpoprzezbłędneprzyjęcie,żezłożonaprzezniegoofertanieodpowiadatreściSIWZizawierarażąconiskocenę,pomimozłożeniawyjaśnieńwrazzdowodamiprzezOdwołującegoizłożeniaoferty,któraodpowiadatreściSIWZdlaprzedmiotowegopostępowania,

2.zaniechaniewykluczeniana podstawieart.24ust.1pkt20PZPzpostępowaniaWykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzielenieprzedmiotowegozamówieniatj.Konsorcjumwskładzie:RemondisSanitechPoznań(Lider),Partnerzy:SuezZachódsp. zo.o.,PUKA. Z.,EKO-TOMs.j.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-Transportowe

„Ordo"M.F.,PrzedsiębiorstwoUsługKomunalno-TransportowychVIKOM I.K.iR.K.s.j.,„KDS"sp.zo.o.wzwiązkuzzawarciemniedozwolonegoporozumieniarynkowegowceluzakłóceniakonkurencjiwwynikuktóregowykonawcyzłożyliwspólnąofertę,podczasgdysamodzielnieliderKonsorcjumspełniawarunkiudziałuwprzedmiotowympostępowaniu,

3.zaniechanieodrzucenianapodstawieart.89ust.1pkt3PZPofertyKonsorcjumwskładzie:RemondisSanitechPoznań(Lider),Partnerzy:SuezZachódsp.z.o.o.,PUK

A.Z.,EKO-TOMs.j.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-Transportowe„Ordo"M.F.,PrzedsiębiorstwoUsługKomunalno-TransportowychVIKOMI.K.iR.K.s.j.,„KDS"

sp.zo.o.,pomimoiżjejzłożeniestanowiczynnieuczciwejkonkurencjiwrozumieniuart.3ust.1ustawyzdnia16kwietnia1993r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencji(t,

j.Dz.U. z2003r.Nr153poz.1503 zpóźn.zm.)

DodatkowowzakresiesektoraI–PoznańGrunwaldOdwołującyzakwestionowałczynnośćunieważnieniapostępowanianapodstawieart.93ust1pkt4PZPpoprzezbłędneprzyjęcie,żenajkorzystniejsząofertąwpostępowaniujestofertaKonsorcjumwskładzie:RemondisSanitechPoznań(Lider),Partnerzy:SuezZachódsp.zo.o.,PUKA.Z.,EKO-TOMs.j.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-Transportowe„Ordo"M.F.,PrzedsiębiorstwoUsługKomunalno-TransportowychVIKOM I. K. i R. K. s.j., „KDS"sp.zo.o.

Odwołującypodniósł naruszenie:

1.art.93ust1pkt4PZPpoprzezbezprawneunieważnieniepostępowanianapodstawiebłędnegoprzyjęcia,żenajkorzystniejsząofertąwpostępowaniujestofertaKonsorcjumwskładzie:RemondisSanitechPoznań(Lider),Partnerzy:SuezZachódsp.zo.o.,PUKA.Z.,EKO-TOMs.j.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-Transportowe„Ordo"M.F.,PrzedsiębiorstwoUsługKomunalno-TransportowychVIKOMI. K. i R. K. s.j., „KDS"sp.zo.o.,

2.art.89ust.1pkt2orazpkt4PZPwzw.zart.90ust.3PZPpoprzezodrzucenieofertyOdwołującego,pomimoiżzłożonaprzezniegoofertaniezwierałarażąconiskiej cenyi odpowiadałatreści SlWZdlaprzedmiotowegopostępowania,

3.art.90ust.1, 2i3PZPpoprzezdokonaniebłędnejinieadekwatnejocenywyjaśnieńrażąconiskiejcenyzłożonychprzezOdwołującego,

4.art.87ust.1PZPpoprzezzaniechaniewezwaniaOdwołującegodozłożeniawyjaśnień,jeżelimiałwątpliwościcodozgodnościzSIWZtreściofertyOdwołującegosię;

5.art.87ust.2pkt.3PZPpoprzezzaniechaniepoprawieniaw ofercieOdwołującego się domniemanychomyłekpolegających na niezgodnościoferty zespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodującychistotnychzmianwtreścioferty,pomimoiżnamocyprzepisuart.87ust.2pkt.3PZPZamawiającybyłdotegozobowiązany;art.24ust,4wzw.zart.24ust.1pkt20PZPpoprzezzaniechanieodrzuceniaofertyWykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzielenieprzedmiotowegozamówieniatj.Konsorcjumwskładzie:RemondisSanitechPoznań(Lider),Partnerzy:SuezZachód sp.zo.o.,PUKA.Z.,EKO-TOMs.j.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-Transportowe„Ordo"M.F.,PrzedsiębiorstwoUsługKomunalno-TransportowychVIKOMI.K.iR.K.s.j.,

„KDS"sp.zo.o.,którzypowinnizostaćwykluczeniwzwiązkuzzawarciemniedozwolonegoporozumieniarynkowegowceluzakłóceniakonkurencjiizłożeniawspólnejoferty,ponieważsamodzielnieliderKonsorcjumspełnia

warunkiudziałuwprzedmiotowympostępowaniu,

6.art.89ust.1pkt3PZPwzw.zart.art.3ust.1ustawyzdnia16kwietnia1993r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencji(t.j.Dz.U.z2003r.Nr153poz.1503zpóźn.zm.)wzw.zart.6ust.1pkt7ustawyzdnia16lutego2007r.oochroniekonkurencjiikonsumentów(t.j.Dz.U.z2017r.,poz.229zpóźn.zm.)poprzezzaniechanieodrzuceniaofertyKonsorcjumwskładzie:RemondisSanitechPoznań(Lider),Partnerzy:SuezZachódsp.zo.o.,PUKA.Z.,EKO-TOMs.j.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-Transportowe„Ordo"M.F.,PrzedsiębiorstwoUsługKomunalno-TransportowychVIKOMI.K.iR.K.s.j.,„KDS"sp.zo.o.pomimoiżjejzłożeniestanowiczynnieuczciwejkonkurencji,gdyżpomiędzykonsorcjantamidoszłodozawarciatzw.zmowyprzetargowej.

Wskazując napowyższe,Odwołującywniósł o uwzględnienieodwołań oraznakazanie:

1.unieważnieniaczynnościunieważnieniapostępowaniawsektorzeI–PoznańGrunwald,

2.unieważnieniaczynnościodrzuceniaofertyOdwołującego,

3.wykluczeniazpostępowaniaKonsorcjumwskładzie:RemondisSanitechPoznań(Lider),Partnerzy:SuezZachódsp.zo.o.,PUKA.Z.,EKO-TOM s.j.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-Transportowe„Ordo"M.F.,PrzedsiębiorstwoUsługKomunalno-TransportowychVIKOMI.K.iR.K.s.j.,„KDS"sp.zo.o.iodrzuceniaofertytychwykonawców,

4.ponownegoprzeprowadzeniaczynnościbadaniaiocenyofertzudziałemofertyOdwołującego,

WniósłtakżeozasądzenieodZamawiającegozwrotukosztówpostępowaniaodwoławczego,wtymzwrotukosztówwynagrodzeniapełnomocnikaorazkosztówdojazduwedługrachunków, którezostanązłożone na rozprawie.

Napodstawiedokumentacjiaktsprawyorazbiorącpoduwagęstanowiskastroniuczestnikówpostępowaniazaprezentowanewtrakcierozprawy,Izbaustaliłaizważyłaco następuje:

Odwołania podlegająoddaleniu.

Izbaustaliła,żeodwołanianiezawierająbrakówformalnychorazzostałuiszczonywpis.Niezostaławypełnionażadnazprzesłanek,określonychwart.189ust.2ustawyskutkującychodrzuceniemktóregośzodwołań.

WocenieIzbywypełnionezostałyprzesłankidowniesieniaodwołaniaokreślonewart.179ust.1Pzp,tj.posiadanieprzezOdwołującegointeresuwuzyskaniudanegozamówieniaorazmożliwośćponiesieniaszkodyw wynikunaruszeniaprzezZamawiającegoprzepisówustawy.

OdwołaniadotycządwóchodrębnychsektorówIiVobjętychzamówieniem.Zuwagijednaknato,żezawierająoneidentycznewswejtreścizarzuty,opierającesięnatychsamychpodstawachfaktycznychiprawnych,niżejprzedstawionestanowiskoIzbydotyczyoburozpatrywanychodwołań.

Izbaoddaliłazarzutzaniechaniawykluczeniazudziałuwpostępowaniuwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia,którychlideremjestRemondisSanitechPoznańnapodstawieart.24ust.1pkt20Pzporazzarzutodrzuceniaofertytegokonsorcjumna podstawieart.89ust. 1 pkt3Pzp.

Przepisart.24ust.1pkt20Pzpprzewidujeobowiązekwykluczeniazudziałuwpostępowaniuwykonawcy,któryzinnymiwykonawcamizawarłporozumieniemającenaceluzakłóceniekonkurencjimiędzywykonawcamiwpostępowaniuoudzieleniezamówienia,cozamawiającyjestwstaniewykazaćzapomocą stosownych środkówdowodowych.

Zkoleizprzepisuart.89ust.1pkt3Pzpwynikaobowiązekodrzuceniaoferty,jeżelijejzłożeniestanowiczynnieuczciwejkonkurencjiwrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.PowołującsięnautrwaloneorzecznictwoKrajowejIzbyOdwoławczej(np.wyrok15stycznia2013r.Sygn.aktKIO2865/12,wyrokzdnia3marca2014r.Sygn.aktKIO309/14i23grudnia2013r.Sygn.aktKIO2851/13),wskazaćnależy,żeprzyocenieczydanedziałanielubzaniechanienosiznamionaczynunieuczciwejkonkurencjinależybraćpoduwagęnietylkoprzepisyustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,aleiprzepisyustawyoochroniekonkurencji ikonsumentów.

Art.3ust.1ustawyzdnia16 kwietnia1993r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencji(t.j.Dz.U.z 2003r.Nr153,poz.1503ze.zm.)stanowi,żeczynemnieuczciwejkonkurencjijestdziałaniesprzecznezprawemlubdobrymiobyczajami,jeżelizagrażalubnaruszainteresinnegoprzedsiębiorcylubklienta.Przepistenstatuujetzw.klauzulęgeneralną,cooznacza,żekażdedziałaniemającetakicharakterpowinnobyćuznanezaczynnieuczciwejkonkurencji.Zkolei,art.6 ust.1 pkt7 ustawy zdnia 16 lutego 2007 roku oochroniekonkurencji i konsumentów(t.j.

Dz.U.z2007r.Nr50,poz.331zezm.),zakazujeporozumień,którychcelemlubskutkiemjestwyeliminowanie,ograniczenielubnaruszeniewinnysposóbkonkurencjinarynkuwłaściwym,polegającychnauzgadnianiuprzezprzedsiębiorcówprzystępującychdoprzetargulubprzeztychprzedsiębiorcówiprzedsiębiorcębędącegoorganizatoremprzetarguwarunkówskładanychofert,wszczególnościzakresupracyiceny.Porozumieniastypizowanewart.6ust. 1 pkt 7 uokikokreślane są wpraktycemianem„zmowyprzetargowej”.

WocenieOdwołującego,członkowiekonsorcjumRemondisSanitechPoznań,mimotego,żesamodzielniespełnialiwarunkiudziałuwpostępowaniuimoglizłożyćodrębneoferty,tojednakzawiązalikonsorcjum,czymdoprowadzili–zeszkodądlaZamawiającego–doograniczeniakonkurencji narynku.

ZgodzićnależysięzOdwołującym,żedlawykazaniaistnieniazmowyprzetargowejniejestmożliweazatemiwymaganedysponowaniebezpośrednimdowodem,np.wpostacipisemnegoporozumieniaokreślającegobezprawnyczyn.Wystarczającejest,abycałokształtokolicznościsprawypozwalałnaracjonalneilogicznewyprowadzeniewniosku,żewistociedoszło do zawarciatzw.„zmowyprzetargowej”.

Należymiećnauwadze,żeprzepisart.23ustawyPzpzezwalawykonawcomnawspólneubieganiesięoudzieleniezamówienia,aumowakonsorcjumjestumowącywilnoprawną,zawieranąnazasadzieswobodyumów.Celemumowykonsorcjumjestpołączenieprzezprzedsiębiorców,niespełniającychwarunkówudziałuwpostępowaniu,swoichpotencjałówiwspólnedążeniedouzyskaniazamówieniapublicznegoipóźniejszejjegorealizacji.Niemożnazatemapriorizakładać,żekażdezawarcieumowykonsorcjumjestczynemnieuczciwejkonkurencji.Ocenaczyprzezzawarcieumowykonsorcjumdoszłodoniedozwolonegoporozumienia,określonegowart.6ust.1pkt7uokikczyart.24ust.1pkt20Pzp,musi byćdokonywana wkonkretnychokolicznościachsprawy(adcasum).

WwyrokuSąduApelacyjnegowWarszawiezdnia8czerwca2016r.Sygn.aktVIACa651/15,sądstwierdziłistnienie„zmowyprzetargowej”,bowiemdoszedłdoprzekonania,żecelemporozumieniaspółektworzącychkonsorcjumbyłterytorialnypodziałrynkupomiędzydwóchnajwiększychodbiorcówodpadówkomunalnych,aniekumulacjapotencjałówikooperacjaw ramachkonsorcjum.Każdazespółekbiorącychudziałw porozumieniuspełniaławszystkiewymogiokreślonewSIWZ,azłożenieodrębnychofertnieprzekraczałomożliwościfinansowychiorganizacyjnychżadnejznich.Wuzasadnieniutegoorzeczeniasądwskazał,że„zawarciekonsorcjumbędzienaruszeniemprawakonkurencji, jeślijegouczestnicybylibywstaniesamodzielniezłożyćofertęzrealnąszansąnawygranieprzetargu.Jeślibowiemmoglibykonkurowaćzesobą,anierobiątegozewzględunazawiązaneprzezsiebiekonsorcjum,doszłodowyeliminowaniakonkurencjimiędzynimi–zeszkodądlazamawiającego”.

Zprzywołanegowyżejwyrokusąduwynika,żeoceniającczyzawarcieumowykonsorcjumnosiznamionaczynunieuczciwejkonkurencji,należyprzeanalizowaćprzedewszystkimrealną(rzeczywistą)szansęuczestnikówkonsorcjumnauzyskaniedanegozamówienia.Zauważyćtakżenależy,żepotencjałdanegoprzedsiębiorstwaniekonieczniemusiodpowiadaćjegofaktycznymmożliwościom w danymmomencieczasu.Przyocenietzw.

„realnejszansy”nawygranieprzetargunależymiećnauwadzetakieokolicznościjaknp.zaangażowaniepotencjałukadrowego,finansowegoczysprzętuwinnezamówieniaiprzedsięwzięcia,którewdanymokresieczasuobniżajązdolnośćdanegowykonawcydosamodzielnegowykonaniazamówienia.

Wanalizowanejsprawie,Odwołujący,naktórymspoczywałciężarwykazania,żeprzezzawarcieumowykonsorcjumdoszłodoniedozwolonegoporozumienia,niesprostałtemuobowiązkowi.NapoparcietwierdzeniaoistnieniuzmowyprzetargowejOdwołującyodwołałsięjedyniedoinformacjidotyczącychpotencjałuRemondis,pochodzącegozestronyinternetowejtegopodmiotu.Złożyłtakżejakodowodynaistnieniezmowyprzetargowejmiędzyczłonkamikonsorcjum:wykazdowodówrejestracyjnychpojazdówfirmyREMONDISorazPUKA.Z.,atakżedokumentydotyczącerocznegoobrotuobutychpodmiotów.Dowodyte,dotyczącetylkodwóchspośródsiedmiuczłonkówkonsorcjum,nieodnosząsiędoaktualnychdanychdotyczącychzasobów,którymitepodmiotyfaktyczniedysponują.Odwołującynieprzeprowadziłdowodudotyczącegoaktualnegozaangażowaniazasobówtechnicznychczyfinansowychposzczególnychczłonkówkonsorcjum,aprzecieżpotencjałdanegoprzedsiębiorstwa,którym podmiot ten„chwalisię”na swojejstronieinternetowej,niekonieczniemusiodpowiadaćjegofaktycznymmożliwościom wdanymmomencieczasu.Członkowiekonsorcjum,jakopodmiotyaktywnenarynkutegotypuusługprzecieżstaleubiegająsięoinnezamówieniapubliczneiświadcząusługiodbioruitransportuodpadów,coniewątpliwiema wpływna zmniejszenie ich bieżącychpotencjałówtechnicznych czy kadrowych.

Odwołującynieprzeprowadziłzatemżadnejanalizy,zktórejwynikałoby,żewymaganiaokreśloneprzezZamawiającegonieprzekraczająindywidualnychirealnychmożliwościorganizacyjnych,technicznychczyfinansowychkażdego z członkówkonsorcjum.

Przeciwnie,całokształtokolicznościsprawywtym:dużyobszarświadczonychusług,wysokiewymaganiaZamawiającegocodozdolnościtechnicznej,potencjałukadrowegoifinansowegoorazwysokiewymaganiacodojakościświadczonychskłaniająraczejdotwierdzenia,żeposzczególniczłonkowiekonsorcjumniemielirealnychszansnasamodzielnyudziałirealizacjęcałościzamówienia.Należywziąćtakżepoduwagę,żewiększośćczłonkówkonsorcjumtomałeiśrednieprzedsiębiorstwa,wtymosobyfizyczne,prowadzącesamodzielniedziałalnośćgospodarcząnp.PrzedsiębiorstwoUsługKomunalnychPUKA.Z.,PrzedsiębiorstwoKomunalno-TransportoweOrdoM.F.Zawarcieumowykonsorcjumprzeztegorodzajupodmiotyzcałąpewnościąprowadzidooptymalizacjikosztów,zwiększenia

pozycjinegocjacyjnejukontrahentówiminimalizacjiryzykazwiązanegozrealizacjątakiegodużegoprzedsięwzięcia.StanowiskotopotwierdzatakżezłożonadoaktsprawyprzezPrzystępującegokonsorcjumRemondisopiniaprywatnafirmydoradczejComperF.iWspólnicysp.j.,wktórejwkonkluzji,podokonaniuanalizypotencjałówkonsorcjantów,stwierdzono,żeanalizowanekonsorcjumjestprzedsięwzięciemuzasadnionymekonomicznie,którepozwoliłoprzedsiębiorcomnazłożeniekonkurencyjnejiefektywnejofertynaświadczenieusługodbioruodpadównatereniecałegoGOAP.

JakwynikazwyjaśnieńZamawiającegoorazPrzystępującegokonsorcjumRemondis,którymOdwołującyniezaprzeczył,niemalwszyscyczłonkowiekonsorcjumwspółpracujązesobąwwarunkachrynkowychodkilkulat,ubiegalisiętakżewpodobnymskładzieoudzieleniezamówieniapublicznegowpoprzednichpostępowaniachprowadzonychprzeztegosamegoZamawiającego,wpodobnymskładzierealizująusługi.Oznaczato,żeichwspółpracęcharakteryzujetrwałośćiniejesttowspółpraca,któramiałabynaceluograniczeniekonkurencji narynkuaraczejwspólnąrealizację danegoprzedsięwzięciagospodarczego.

ZwyjaśnieńZamawiającegoorazPrzystępującegokonsorcjumRemondiswynikatakże,iżwspółpracawramachkonsorcjumzpodobnymskładziebyłaprzedmiotembadaniaprzezUrządOchronyKonkurencjiiKonsumentówwzwiązkuzpostępowaniemoudzieleniezamówieniapublicznegoprowadzonymprzeztegoZamawiającegowroku2014.ZpismaUOKIKzdnia7września2017r.,złożonegojakodowódwsprawieprzezPrzystępującegokonsorcjumRemondis,wynika,że„postępowaniewyjaśniającezostałozamkniętepostanowieniemzdnia31grudnia2014rokubezpodejmowaniadalszychdziałańwtrybieustawyo ochroniekonkurencji ikonsumentów”.

Podsumowując,wocenieIzby,brakjestjakichkolwiekposzlak,którepozwalałybywsposóblogicznyuzasadnićtwierdzenie,żewwynikuzłożeniawspólnejofertyprzezkonsorcjumRemondispomiędzyczłonkamitegokonsorcjumdoszłodoniedozwolonegoporozumienia,któregocelembyłowyeliminowanie,ograniczenielubnaruszeniewinnysposóbkonkurencjina rynkuwłaściwym.

Izbaoddaliłazarzutnaruszeniaart.89ust.1pkt2orazart.89ust.1pkt4wzw.zart.90ust.3Pzppolegającynauznaniu,żeofertazłożonaprzezOdwołującegonieodpowiadatreściSIWZiocenaudzielonychwyjaśnieńniepotwierdza,żecenaofertyOdwołującegoniejestcenąrażąconiską.

Wzakresieilościpojazdów,Izbaustaliła,żewkażdejzczęścizamówieniaZamawiającywzakresiewarunkówudziałuwpostępowaniudotyczącychzdolnościtechnicznejizawodowej

wskazał,żewarunekbędziespełniony,jeżeliwykonawcawykaże,iżposiadalubbędzieposiadałzarównonaetapieudzieleniazamówienia,jakiwczasiejegorealizacjiminimalnąliczbępojazdów:dozbiórkiodpadówzmieszanych,dozbiórkiodpadówkomunalnychzbieranychwsposóbselektywnyipojazdówbezfunkcjikompaktowania.DlasektoraIwymógten byłustalonyna minimalnympoziomie:6,3,2,zaśdlasektora Vwymóg ten byłustalonynaminimalnympoziomie:5,3,2odpowiedniodlakażdegorodzajupojazdu.Szczegółowyopisprzedmiotuzamówienia(SOPZ)zostałzawartywZałącznikunr3doSIWZ.Wpkt3.9.2tegozałącznikaZamawiającyzawarłwymaganiawzakresiestosowanychpojazdówprzezwykonawcę.Wskazał,żewykonawcamusidysponowaćwymaganąprzezZamawiającegominimalnąliczbąpojazdów,zuwzględnieniempodziałunapojazdyprzystosowanedoodbioruzmieszanychodpadówkomunalnychorazpojazdyprzystosowanedoodbiorukomunalnychzbieranychwsposóbselektywnyorazpojazdydoodbioruodpadówkomunalnychbezfunkcjikompaktowania.MinimalnaliczbapojazdówwymaganaprzezZamawiającegodladanegosektorazostałaokreślonawtabelinr3.DlasektoraIZamawiającywskazałwtabelinr3minimalneilości:8,5,2, zaśdla sektoraVZamawiającywskazałwtabelinr3minimalneilości:6,4,2.

Podtabeląnr3Zamawiającywskazał,żewymogitamzawartemającharakterminimalny.Wykonawcazapewnianaetapierealizacjiusługitakąliczbęirodzajpojazdówdoodbioruodpadówkomunalnychjakiesąniezbędnedoprawidłowejrealizacjiprzedmiotuzamówieniazuwaginaszczególnedotychczasoweuwarunkowaniatechnicznezwiązanezodbioremodpadówkomunalnychistniejącewsektorze naposzczególnychnieruchomościach.

Wpkt3.9.2.iiWykonawcazostałzobligowany,abywrazieawariipojazduzapewnićpojazdzastępczyozbliżonychparametrach,którywinienzrealizowaćzaplanowanątrasówkę.Ponadtowewzorzeumowywpkt2.1.2.zamieszczonooświadczeniewykonawcy,żeposiadaniezbędneuprawnieniaorazpotencjałtechnicznyiosobowy,atakżekoniecznedoświadczenie,wceluwykonaniaumowy,wszczególności:

-spełniawskazanewSIWZwarunkiwzakresieminimalnejliczbyposiadanychpojazdówiichrodzajów.Wpkt2.13wykonawcazobowiązujesiędospełnianiawymagańokreślonychwart.

2.1.2umowyprzezcałyokresrealizacjiumowy(..)Zakreskontroliobejmuje,wszczególności:stantechniczny,oznakowanie,wyposażenie,liczbęorazinnewymogiwskazanewSOPZ,SIWZdotyczącepojazdówwykonawcy.Wpkt14.1.3umowywskazano:Istotnenaruszeniaumowy,októrychmowawart.14.1.1umowyobejmująwszczególnościprzypadki:brakuspełnianiawymagańokreślonychwSIWZwzakresieobowiązkuposiadaniabazymagazynowotransportowejorazminimalnejliczbypojazdów.

ZdaniemIzby,zwyżejprzywołanychpostanowieńSIWZiSOPZ,wynika,żeobowiązkiemkażdegozwykonawców,ubiegającychsięoudzieleniezamówieniawdanymsektorzebyłozapewnieniedysponowaniaminimalnąilościąpojazdówpodanąwTabelinr3SOPZ.Nie

ulegatakżewątpliwości,żeOdwołującyprzyjąłdlaposzczególnychsektorówliczbępojazdówmniejsząniżminimalnawymaganaprzezZamawiającego.DlasektoraIOdwołującyzaoferowałnastępującąilośćpojazdów:6–doodpadówzmieszanych,3–doodpadówselektywnychoraz2–bezfunkcjikompaktowania,zaśdlasektoraV–4–doodpadówzmieszanych,2–doodpadówselektywnychoraz1-bezfunkcjikompaktowania.OkolicznośćtazostałapotwierdzonaprzezOdwołującegozarównowzłożonychwdniu7lipca2017r.wyjaśnieniachdotyczącychrażąconiskiejcenydlasektoraIiV,jakrównieżpotwierdzonawzłożonymodwołaniu i wtoku rozprawy.

NiemożnazgodzićsięzestanowiskiemOdwołującego,żeprawodopodaniamniejszejniżpodanawtabeli3SOPZilościpojazdówwynikazudzielonejwtokupostępowaniaodpowiedzinapyt.25 wykonawcy2 zamieszczonejna stronie24 (pismoz dnia10.06.2017).WodpowiedzitejZamawiającypotwierdziłjedynie,że„pojazdy,będącewposiadaniuwykonawcymogąbyćwykorzystywanedorealizacjiusługinawięcejniżjednymsektorze”.Celemudzielonejodpowiedzibyłozatempotwierdzeniebrakuwymoguprzypisaniadanychpojazdówdokonkretnychsektorówiumożliwieniewykorzystaniapojazduwinnychsektorach,wsytuacji,gdypojazdprzejechałzaplanowanąnadanydzieńtrasęimajeszczemiejscenagromadzenieodpadów.Nieoznaczatojednak,żezamawiającywtensposóbobniżyłswojewymaganiacodopotencjałutechnicznego,jakimmadysponowaćwykonawcawdanymsektorzeiwywodzenietakiegownioskuprzezOdwołującegojestnieuprawnione.Zauważyćtakżenależy,żeudzielonaodpowiedźdotyczyłapojazdów, będącychwruchu(pojazdówużywanych)a niepojazdów„rezerwowych”.

NiezasadnymjesttwierdzenieOdwołującego,żewSIWZniezobowiązanowykonawcówdotego,abywszystkiepojazdy,którymidysponujewykonawcabyłyużywanedorealizacjizamówienia.Jakwynikazprzywołanychwyżejpostanowieńumownychminimalnaliczbapojazdów,którymimiałdysponowaćwykonawca,wskazanawtabeli3SOPZtoliczbapojazdówużywanych,posługującsięsformułowaniemOdwołującego„pojazdówwruchu”.PrzyjęcieprzezOdwołującego,żenaminimalnąliczbępojazdówskładająsiętakżepojazdyrezerwowenieznajdujeoparciawpostanowieniachSIWZiSOPZijestzupełnienielogiczne.Równieżpostanowieniapkt3.9.2ii,xxv,xxviSOPZ,naktórepowoływałsięOdwołującywtreściodwołania,uzasadniającprawodozmniejszeniaminimalnejliczbypojazdów,niewprowadzajątakiegouprawnienia.Postanowieniatenieodnosząsiędominimalnejliczbypojazdówujętejwtabeli3SOPZ,wprowadzająonejedyniewymaganiezapewnieniapojazduzastępczegoozbliżonychparametrachwrazieawariiiokreślająsposóbzgłoszeniaawarii.Podkreślićnależy,żewżadnymmiejscuSOPZZamawiającyniepodałilościpojazdówtzw.zastępczych,apostanowieniapkt3.9.2wprowadzająjedyniewymógzapewnieniatakichpojazdówwrazieawarii.OcenydokonanejprzezIzbęniezmieniajątakżezłożonejakodowódw sprawie:wykazpojazdów orazumowanajmu,któremająświadczyćoilościpojazdówjakimi

dysponujeOdwołujący.DowodyteniezmieniajątreścizłożonychprzezOdwołującegowyjaśnieńrażąconiskiejceny,wktórychjasnowskazałnaminimalneilościpojazdówprzeznaczonychdoobsługikażdegozsektorów,które odbiegająodilościwymaganejwSOPZ.

BezzasadnymjesttakżeodwoływaniesiędoorzeczeniaKrajowejIzbyOdwoławczejzdnia17października2013rwsprawach:Sygn.aktKIO2298/13,Sygn.aktKIO2299/13oraz2320/13iwskazywaniewtymzakresienanierównetraktowaniewykonawców.Popierwsze,przywołaneorzeczenie,mimotożsamościcodoprzedmiotuzamówieniaorazzamawiającego,różnisięistotniestanemfaktycznyminiemożemiećzastosowaniadoniniejszegoorzeczenia.Podrugie,wskazaćnależy,żezarzutrażąconiskiejcenyjestrozpatrywanywkonkretnychokolicznościachsprawy(adcasum),przyoceniektórychistotneznaczenieodgrywająudzieloneprzezdanegowykonawcęwyjaśnieniarażąconiskiejceny.Potrzecie,zupełnienieuzasadnionymjestwskazywanienanaruszeniezasadyrównegotraktowania,któratozasadamożebyćrozpatrywanawzględemwykonawcówbiorącychudziałwkonkretnym,tymsamympostępowaniu oudzieleniezamówieniapublicznego.