Sygn. akt: KIO 1781/22

POSTANOWIENIE
z dnia 12 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu,

orzeka:

1. odrzuca odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1781/22

Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu, działający w imieniu
i na rzecz Gminy Miasta Radomia oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Przebudowa wiaduktu w ul. Żeromskiego w Radomiu nad torami PKP wraz z infrastrukturą

towarzyszącą. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 czerwca 2022 r. pod nr
2022/S 120-337020.

W dniu 5 lipca 2022 r. wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec
postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1)    art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 577§4
KC w zw. z art. 568§1 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
przyznanie Zamawiającemu we wzorze Umowy (Załącznik nr 12 do SWZ) prawa do
odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad
w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co
godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców;

2)    art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez sformułowanie projektu
umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji
z uwagi na uzależnienie waloryzacji od wzrostu wartości wskaźnika zmiany cen
produkcji budowlano - montażowej o co najmniej 5% kwartalnie tj. co najmniej 20%
rocznie oraz ograniczenie wartości waloryzacji do 5% wartości wynagrodzenia
Wykonawcy wskazanej w ofercie, a jednocześnie poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności wobec ustalenia
warunków Umowy w sposób niezgodny z przywołanymi wyżej przepisami i tym samym
uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia złożenia porównywalnych i rzetelnych ofert.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ww. przepis
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie termin obowiązywał 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania, który rozpoczął swój bieg 24 czerwca 2022 r., tj. w dacie publikacji ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zamieszczenia SWZ na stronie internetowej
Zamawiającego. Wynika to z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie
wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs
lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów
zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne. Izba ustaliła, że ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2022 r. i w tej
dacie SWZ została udostępniona na stronie Zamawiającego. Jest to okoliczność przyznana
przez Odwołującego, który w treści odwołania wskazał, że publikacja ogłoszenia nastąpiła 24
czerwca 2022 r. oraz że obowiązywał w tej sprawie 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba ustaliła, że określony 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
termin na wniesienie odwołania upłynął 4 lipca 2022 r. (poniedziałek). Tymczasem odwołanie
wpłynęło do Prezesa Izby 5 lipca 2022 r., tj. po upływie ustawowego terminu (nr kancelaryjny
DzK-KIO-14481/22). W związku z tym odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 528 pkt
3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1


2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp.

Przewodniczący: ........................

4