Wyrok KIO KIO 1862/09

Sygn. akt KIO/UZP 1862/09

WYROK
z dnia 29 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie:Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk

Protokolant:Renata Łuba

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
„ENERGOPOL” S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5aod rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoWojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Warszawie
Oddział w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Wernera 4aprotestu z dnia 30 listopada 2009 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5ai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., 40-301 Katowice,
ul. Siemianowicka 5a,

2) dokonać zwrotu kwoty5 556 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., 40-301 Katowice,
ul. Siemianowicka 5a.

2

Uzasadnienie

Zamawiający, tj. Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Warszawie
Oddział w Radomiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę (modernizację) wału prawego rzeki
Kamiennej w miejscowości Wola Pawłowska – Ostrów w km 0+00 – 3+800 gm. Solec
n/Wisłą. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 września 2009 r. pod pozycją 327250-2009.
W dniu 25 listopada 2009 r. (pismem z dnia 24 listopada 2009 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Rasław Plus Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Paweł Kalemba i Zakład
Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp.
Uzasadniając decyzję o wykluczeniu ww. wykonawcy Zamawiający stwierdził,
żewykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IX.2a
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj. roboty polegającej na uszczelnieniu korpusu
wałów matą bentonitową o powierzchni≥35000m²- wykonanej w ramach jednego zamówienia.
Wskazał,żez wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika,żepostanowienia Specyfikacji
zostały przez niego odczytane odmiennie od oczekiwań Zamawiającego, na co wskazuje
też przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja, z której wynika,żepowyższą wielkość
powierzchni uszczelnienia bentomatą daje suma wykonywanych robót w ramach więcej niż
jednego zamówienia. Zamawiający stwierdził,żespełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia w wykonywaniu robót porównywalnych do przedmiotu zamówienia
podlega sumowaniu na poziomie poszczególnych elementów wyszczególnionych robót, ale
niedopuszczalne jest sumowanie ilości robót w ramach jednego elementu robót np. uszczelnienie
korpusu wałów matą bentonitową o powierzchni≥35000m²nie może być wynikiem realizacji kilku
robót o rozmiarze mniejszym niż 35000m². Zamawiający stwierdził też,żez wyjaśnień udzielonych
przez wykonawcę wynika,żeniezłożenie na wezwanie Zamawiającego dokumentów
potwierdzających spełnianie ww. warunku wynikało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy,
tylko z błędnego odczytania postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zatem
zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie ma podstaw do zatrzymania wadium.

3

Protest wobec czynności badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej wniósł w dniu 1 grudnia 2009 r. (pismem z dnia 30 listopada 2009 r.)
wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A.
zwany dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,żewarunek postawiony w pkt IX.2a Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia nie może być odczytywany jako warunek wykonania wyłącznie
jednej roboty. Zamawiający stosując niedopuszczalną w tej sytuacji wykładnię zawężającą
pkt IX 2a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia niezasadnie wprowadza dodatkowy,
nie zawarty w Specyfikacji, warunek udziału w postępowaniu, tj. obowiązek wykonania jednej
roboty budowlanej polegającej na wykonywaniu wałów matą bentonitową o powierzchni
≥35000m2wykonanej w ramach jednej umowy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
sprzecznie z treścią pkt IX.2a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia utożsamia
warunek wykonania jednej roboty budowlanej - czynności faktycznej - z ramami prawnymi,
na podstawie których taka robota budowlana została wykonana. Odwołujący wskazał,
żedla oceny doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma
znaczenia czy ww. roboty o określonej powierzchni zostały wykonane w ramach jednego, czy
też kilku zamówień - istotnym elementem jest jedynie doświadczenie. Powyższe, jak
zauważył Odwołujący, znajduje pełne uzasadnienie w ostatnim zdaniu punktu IX.2a
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie jest mowa o„należytym wykonaniu
zamówień"(używając liczby mnogiej), a więc jednoznacznie, w połączeniu z zastrzeżeniem
„minimumjednej roboty"przy zastosowaniu prawidłowej wykładni, prowadzi do konkluzji,
iż robota musi być przynajmniej jedna, ale również może być ich więcej.
Dodatkowo, Odwołujący stwierdził,żewymóg wykonania wałów matą bentonitową
o powierzchni≥35000m2w ramach jednego stosunku prawnego nie znajduje uzasadnienia
również ze względu na brak związku pomiędzy ilością umów, w ramach których dany
uczestnik postępowania wykonywał daną robotę budowlaną a doświadczeniem
w wykonywaniu tego typu prac. Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy doświadczeniem
uczestnika postępowania, który wykonał wał matą bentonitową o powierzchni≥35000m2
w ramach jednej umowy od doświadczenia uczestnika postępowania, który wykonał wał matą
bentonitową o powierzchni≥35000m2w ramach kilku umów.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,

4

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej wyniku dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 grudnia 2009 r. przez jego oddalenie
w całości. Stwierdził,żeokreślając warunki udziału w postępowaniu odniósł sięściśle
do przedmiotu zamówienia. Postawione w postępowaniu wymagania mają na celu, jak wyjaśnił
Zamawiający, dokonanie wyboru wykonawcy wiarygodnego, posiadającego odpowiednie
doświadczenie zawodowe i niezbędną wiedzę dla realizacji zamówienia i są adekwatne
do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę,żez przedłożonego przez Odwołującego wykazu
wykonanych robót i referencji wynika, iż spełnia on jedynie 2 spośród 3 warunków w zakresie
doświadczenia; referencje załączone do oferty potwierdzają wykonywanie uszczelnienia
korpusu wałów matą bentonitową w ramach jednego zamówienia, ale o maksymalnej
powierzchni bentomaty 30815,60m2. Zamawiający wskazał,żena wezwanie do złożenia
dokumentów lub wyjaśnień z dnia 2 listopada 2009 r. Odwołujący złożył jedynie wyjaśnienia, które
nie potwierdziły spełniania spornego warunku. Zamawiający stwierdził,żez przepisów
wykonawczych do ustawy Pzp, jak też z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
nie wynika,żeporównywalną robotą do przedmiotu zamówienia jest suma kilku robót
spełniających warunek postawiony przez zamawiającego.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 14 grudnia 2009 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

5

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez Odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego,
jako wykonawcy wykluczonego z postępowania, mógłby doznać uszczerbku w sytuacji
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem sporu jest prawidłowość decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania ze względu na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt IX.2a tiret 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Sporny warunek dotyczy wymogu wykazania się przez wykonawcę
zrealizowaniem minimum 1 roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, obejmującą co najmniej
następujący zakres robót:
- budowa lub rozbudowa wałów lub zapór ziemnych o kubaturze≥85000³,
- uszczelnienie korpusu wałów matą bentonitową o powierzchni≥35000m2,
- uszczelnienie podłoża przesłoną bentonitowo-cementową na głębokość≥4m,o powierzchni
≥17000m2,
przy czym istota zarzutu dotyczy wyłącznie spełniania przez Odwołującego ww. warunku
w zakresie robót polegających na uszczelnieniu korpusu wałów matą bentonitową
o powierzchni≥35000m2.
Odwołujący w swojej ofercie wykazał kilka robót przedmiotowo zgodnych
z postawionym warunkiem, jednakżadnaz nich nie polegała na uszczelnieniu bentomatą
o powierzchni równej lub większej niż 35000 m2– największa z wykazanych powierzchni
to powierzchnia o wielkości 30815,6 m2.
Izba stwierdziła,żez treści postawionego warunku jednoznacznie wynika,żewymóg
dotyczący powierzchni powinien być spełniony w ramach jednego zadania, a nie kilku,
jak wywodzi Odwołujący. Takie rozumienie warunku wynika z jego literalnej wykładni.
Potwierdzeniem prawidłowości czytania warunku w taki sposób, w jaki czyni to Zamawiający
jest również sam przedmiot zamówienia, w skład którego wchodzi m.in. uszczelnienie korpusu

6

matą bentonitową o powierzchni 36287 m2. Nie sposób uznać,żeodpowiadającym rodzajem
i wartością przedmiotowi zamówienia jest realizacja kilku robót, które tylko po ich zsumowaniu
będą odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Tym samym, warunek udziału postępowaniu
w spornym zakresie Izby uznała za określony w sposób nie budzący wątpliwości i adekwatny
do przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu należy wskazać,żez treści art. 22 ust. 2 ustawy Pzp wynika obowiązek
zamawiającego formułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie
utrudniał on uczciwej konkurencji. Obowiązek ten nie może być jednak utożsamiany
z nakazem dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, również tych,
które nie posiadają stosownego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany jest również
określić warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony
wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte
wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem
zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot
zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Wszystkie ww. wymagania zostały, w ocenie Izby, spełnione przez
Zamawiającego.
Izba stwierdziła również,żeZamawiający wypełnił obowiązek wynikający z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. W dniu 2 listopada 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów wskazując wyraźnie,żeroboty polegające na uszczelnieniu korpusu wałów matą
bentonitową o powierzchni≥35000m2powinny być wykonane w ramach jednego zamówienia.
Mimo tak wyraźnego wskazania Odwołujący w piśmie z dnia 5 listopada 2009 r. nie
przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia, zaprezentował
tylko jego własną interpretację.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego
uznając czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania za dokonaną w sposób
prawidłowy.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wRadomiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

8