Wyrok KIO KIO 1875/14

Sygn. akt: KIO 1875/14

WYROK
z dnia 23 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2014 r. przez
wykonawcę:Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne – Maszyny Górnicze Sp. z o.o.,
ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrzew postępowaniu prowadzonym przezJastrzębską Spółkę
Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Jastrzębskiej Spółce
Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój dokonanie modyfikacji
treści SIWZ, poprzez wykreślenie wymogu zawartego w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt III
ppkt 7: „Kruszarka urobku winna mieć możliwość zabudowy po obu stronach
kombajnu” oraz wykreślenie wymogu zawartego w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt III
ppkt 19: „dla najniższego posadowienia kombajnu: wysokość max 1400 mm, prześwit
min 350 mm”,

2. kosztami postępowania obciążaJastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana
Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdróji:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:Zabrzańskie
Zakłady Mechaniczne – Maszyny Górnicze Sp. z o.o., ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odJastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie-Zdrójna rzeczZabrzańskich Zakładów Mechanicznych –
Maszyny Górnicze Sp. z o.o., ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrzekwotę18 600 zł 00 gr

KIO 1875/141

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 1875/142

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z Jastrzębia-Zdroju (dalej „zamawiający”)
na najem kombajnuścianowegowraz z osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Borynia-
Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Jas-Mos” wykonawca – Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne Maszyny
Górnicze Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
[dalej „ustawa Pzp]”:
1. art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2. art. 29 ust. 2, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.

Odwołujący zażądał uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu modyfikacji
postanowień SIWZ, tj :
1. w załączniku nr 1 pkt III ppkt 6, 7 i 8, poprzez wykreślenie wymogów:
„6. Kombajn należy wyposażyć w kruszarkę urobku”,
„7. Kruszarka urobku winna mieć możliwość zabudowy po obu stronach kombajnu”,
„8. Kruszarkę urobku należy wyposażyć w silnik elektryczny”,
2. w załączniku nr 1 pkt III ppkt 19, poprzez wykreślenie wymogu:
„19. Możliwość zmiany zakresu urabiania oraz zmiany wysokości kombajnu i prześwitu pod
kombajnem bezpośrednio wścianieprzez zmianę wysokości posadowienia (min. 3 stopnie –
poprzez wymianę kaset posuwu i płóz). Wysokość kombajnu z osłonami ociosowymi
zamkniętymi mierzona od spągu oraz prześwit pomiędzy kombajnem a blachą denną
przenośnika powinny wynosić: 1. dla najwyższego posadowienia kombajnu: wysokość max
1850 ma prześwit min. 800 mm, 2. dla najniższego posadowienia kombajnu: wysokość max
1400 mm, prześwit min. 350 mm”,
3. w załączniku nr 1 pkt III ppkt 41, poprzez wykreślenie wymogu:
„41. Możliwość wykorzystania kombajnu jako pomost roboczy przy pracach prowadzonych na
ociosie węglowymściany”.

Odwołujący podniósł,żepostanowienia SIWZ faworyzują jednego konkretnego wykonawcę,
którego kombajny spełniają wszystkie określone w SIWZ wymagania. Wskazał,żewświetleprzepisu
art. 29 ustawy Pzp zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który

KIO 1875/143

utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Zdaniem odwołującego wskazanie takich wymagań, które wskazują
na funkcjonalności konkretnego kombajnu uprawdopodobnia naruszenie uczciwej konkurencji.
Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 maja 2014 r. (sygn. akt. KIO
765/14) podał: „Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych
na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe
opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze
przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia,
wskazanie na konkretny produkt”.
Odwołujący stwierdził,żewskazane postanowienia SIWZ eliminują go z możliwości ubiegania
się o zamówienie, a równocześnie oświadczył,żemoże zaoferować kombajn spełniający pozostałe
wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał,żewe wcześniej prowadzonym postępowaniu, tj. 5/ZZ/14 dotyczącym tej
samej kopalni (postępowanie na najem kombajnuścianowegowraz z osprzętem dla potrzeb JSW S.A.
KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie" Ruch „Jas-Mos”, którego SIWZ została opublikowana w dniu
11 lutego 2014 r.) brak było takich wymogów w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy
w przetargu tym parametryścianyprzygotowanej do eksploatacji przez zamawiającego były niemal
identyczne z warunkami przedstawionymi w aktualnym postępowaniu przetargowym. Odwołujący
zaznaczył,żeww. postępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę co skutkowało podpisaniem umowy
i dostarczeniem kombajnu do zamawiającego.
Zdaniem odwołującego wykreślenie zaproponowanych przez odwołującego postanowień
SIWZ nie wpłynie negatywnie na zakres bezpieczeństwa pracowników zamawiającego, a ich
dokonanie spowoduje przede wszystkim usunięcie zapisów skutkujących ograniczeniem konkurencji
i może pozytywnie wpłynąć na końcową cenę przedmiotu zamówienia, a nadto umożliwi udział
w przedmiotowym postępowaniu większej liczby wykonawców w tym odwołującego.
Wskazał,żezwiększenie konkurencji w niniejszym postępowaniu wpłynie na końcowe
obniżenie ceny za realizację przedmiotu zamówienia – celem bowiem postępowania o zamówienie
publiczne na dostawę jest otrzymanie przez zamawiającego produktu, najmniejszymi nakładami, który
najlepiej zaspokoi jego potrzeby; tylko w takim przypadku możliwy jest wybór najkorzystniejszej oferty,
o której mowa w art. 2 ust. 5 ustawy Pzp.

KIO 1875/144

Na przedłożonych Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem: specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ)”, udzielonych
wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ dokonanych przez zamawiającego w piśmie
z dnia 18 września 2014 r. (znak pisma: ZZ.228-1530/14), pisma zamawiającego do Dyrektora
Okręgowego Urzędu Górniczego w Rybniku z dnia 26 sierpnia 2014 r. (znak pisma:
TMj.612-157/14), a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił,żeodwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności zamawiającego.

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt III ppkt 6,7,8,19 i 41
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz prowadzenia postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 2
i 7 ust. 1 ustawy Pzp częściowo się potwierdził.

Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokonanej przez
zamawiającego w piśmie z dnia 18 września 2014 r. jej modyfikacji w zakresie ppkt 19 pkt III załącznika
1 do SIWZ (odpowiedź na pytanie nr 4) skład orzekający Izby ustalił,żekwestionowanym przez
odwołującego postanowieniom SIWZ zamawiający nadał ostatecznie następujące brzmienie:
1. załącznik nr 1 pkt IIIParametry techniczneppkt 6: „Kombajn należy wyposażyć w kruszarkę
urobku”,
2. załącznik nr 1 pkt IIIParametry techniczneppkt 7: „Kruszarka urobku winna mieć możliwość
zabudowy po obu stronach kombajnu”,
3. załącznik nr 1 pkt IIIParametry techniczneppkt 8: „Kruszarkę urobku należy wyposażyć
w silnik elektryczny”,
4. załącznik nr 1 pkt III ppkt 19: „Możliwość zmiany zakresu urabiania oraz zmiany wysokości
kombajnu i prześwitu pod kombajnem bezpośrednio wścianieprzez zmianę wysokości
posadowienia (min. 3 stopnie – poprzez wymianę kaset posuwu i płóz). Wysokość kombajnu
z osłonami ociosowymi zamkniętymi mierzona od spągu oraz prześwit pomiędzy kombajnem
a blachą denną przenośnika powinny wynosić:
1. dla najwyższego posadowienia kombajnu: wysokość max 1850 mm, prześwit min 700 mm,
2. dla najniższego posadowienia kombajnu: wysokość max 1400 mm, prześwit min 350mm”,
5. w załączniku nr 1 pkt III ppkt 41: „Możliwość wykorzystania kombajnu jako pomost roboczy przy
pracach prowadzonych na ociosie węglowymściany”.

KIO 1875/145

W odwołaniu odwołujący podniósł, odnoszący się do wszystkich kwestionowanych wymogów
argument,żefaworyzują one jednego konkretnego wykonawcę, nie wskazując jednak, o jaki podmiot
chodzi. Na rozprawie stanowisko odwołującego nie było już tak stanowcze, ponieważ oświadczył,że
postawione przez zamawiającego wymogi najprawdopodobniej spełnia jedynie spółka JOY. Na tym
jednak stwierdzeniu odwołujący poprzestał.

W odwołaniu odwołujący podniósł także odnoszący się do wszystkich kwestionowanych
wymogów argument,żewe wcześniej prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na najem
kombajnuścianowegowraz z osprzętem dla potrzeb tej samej kopalni, tj. JSW S.A. KWK „Borynia-
Zofiówka-Jastrzębie" Ruch „Jas-Mos” brak było takich wymogów w stosunku do przedmiotu
zamówienia w sytuacji, gdy w obu przetargach parametryścianyprzygotowanej do eksploatacji przez
zamawiającego były niemal identyczne.
Skład orzekający Izby wskazuje,żeargument ten sam w sobie nie może doprowadzić do
uznania,żepostawione w załączniku nr 1 do SIWZ pkt III ppkt 6-8,19 i 41 wymogi mogłyby utrudniać
uczciwą konkurencję, ponieważ każde postępowanie jest postępowaniem odrębnym, mającym na celu
zaspokojenie istniejących w danym czasie potrzeb zamawiającego, w którym zamawiający może
i powinien uwzględniać aktualne możliwości techniczne danej branży i swoje własne doświadczenia.
Zbliżone, a nawet takie same (o ile to w ogóle możliwe) warunki górniczo-geologiczne miejsca pracy
kombajnu (warunki dotyczące w szczególności pokładu iściany)nie mogą przesądzać o niezmienności
w czasie wymogów zamawiającego.

Sam odwołujący w odwołaniu wskazał,żecelem postępowania o zamówienie publiczne jest
uzyskanie przez zamawiającego produktu, najmniejszymi nakładami, który najlepiej zaspokoi jego
potrzeby. Przyznał tym samym,żekluczowe znaczenie przy ustanawianiu wymogów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia ma to, jaka jest potrzeba zamawiającego, dla realizacji której zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie podkreślano,żeprawidłowe opisanie
przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i prawem zamawiającego, którego celem jest
ochrona zobiektywizowanych interesów zamawiającego, co oznacza,żezamawiający uprawniony jest
do takiego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwi otrzymanie roboty, dostawy,
czy usługi odpowiadającej jego uzasadnionym potrzebom.

Czyniąc powyższe wstępne uwagi skład orzekając Izby wskazuje,żeodnośnie do ppkt 7
zamawiający oświadczył na rozprawie,żeze względu na swoje plany wykorzystania kombajnu na
innychścianach(innych niż opisana w SIWZ), co wiąże się z długim okresem najmu (506 dni bez
sobót, niedziel iświąt–Termin wykonania zamówieniapkt VII ppkt 1 SIWZ), wprowadził wymóg, aby
kruszarka urobku miała możliwość zabudowy po obu stronach kombajnu (ppkt 7).

KIO 1875/146

Odnośnie do ppkt 19 zamawiający oświadczył z kolei,żewymóg został podyktowany
nieregularnością zalegających pokładów. Nadto oświadczył,żeze względu na przewidziany czas
najmu kombajnu (506 dni bez sobót, niedziel iświąt–Termin wykonania zamówieniapkt VII ppkt 1
SIWZ) planuje wykorzystanie kombajnu na innychścianach.Jednocześnie przyznał,że
w postanowieniach SIWZ nie opisał innych warunków co do miąższości pokładu jak ww. wskazane
(3-4,7 m).
Odnośnie do ppkt 19 odwołujący na rozprawie argumentował,żezmiana wysokości
(posadowienia) kombajnu przy wskazanej przez zamawiającego wysokości pokładu (Miąższość
pokładu: od 3,0 do 4,7 m – załącznik 1 do SIWZ pkt IWarunki górniczo-geologiczneppkt 6) nie jest
konieczna, stąd wymogi w tym zakresie są niepotrzebne.

Przypomnienia wymaga,żestawiane przez zamawiającego wymogi muszą być
adekwatne do jego uzasadnionych potrzeb, do których realizacji prowadzić ma zamówienie,
którego postępowanie dotyczy. Skoro wymóg, jak z powyższego wynika, polegający na
zmianie posadowienia kombajnu został przez zamawiającego wprowadzony ze względu na
planowane skierowanie kombajnu do pracy w innym miejscu, w pokładzie o innej niż
wskazana w SIWZ miąższość to nie można uznać,żewymóg jest adekwatny do opisanej
w SIWZ potrzeby, aby kombajn pracował w pokładzie o miąższości 3-4,7 m. Podobnie,
zamawiający nie może ustanawiać wymogu co do obustronnej zabudowy kombajnu skoro
nie uzasadniają tego warunkiściany,gdzie kombajn ma zostać skierowany, a wymóg jest
jedynie konsekwencją założenia zamawiającego co do możliwości skierowania kombajnu do
pracy do innego jeszcze miejsca – wobec zakładanej „rezerwy czasowej” najmu kombajnu
na potrzeby miejsca pracy kombajnu opisanego w SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał wobec tego,żewymogi nie są uzasadnione z punktu
widzenia potrzeby, której realizację ma zapewnić przedmiotowe postępowanie przetargowe
i nakazał zamawiającemu wykreślenie wymogu zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ pkt III
ppkt 7: „Kruszarka urobku winna mieć możliwość zabudowy po obu stronach kombajnu” oraz
ppkt 19: „dla najniższego posadowienia kombajnu: wysokość max 1400 mm, prześwit min
350 mm” (ustanawiającego konieczność zmiany posadowienia kombajnu).

Skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu w części dotyczącej ustanowienia
wymogu wyposażenia kombajnu w kruszarkę i jej wyposażenia w silnik elektryczny,
ponieważ odwołujący wżadensposób nie wskazał, w czym upatruje w tym przypadku
możliwość naruszenia uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby nie widzi podstaw do odmowy realizacji przez zamawiającego,
poprzez wymogi ppkt 6 i 8, potrzeby prowadzenia sprawnego wydobycia, tj. pozwalającego
na kruszenie urobku.

KIO 1875/147

Za przekonujący i istotny skład orzekający Izby uznał argument zamawiającego, iż praca
zakładu górniczego w ruchu ciągłym wymaga analizy niezbędnego sprzętu na bieżąco oraz,że
formułując postanowienia SIWZ zamawiający wziął pod uwagę zarówno bezpieczeństwo pracy osób,
które będą musiały pracować w bezpośrednim sąsiedztwie działania kombajnu, jak i aspekt
ekonomiczny pracy takiego kombajnu (przestoje).

Odnośnie do ppkt 41 zamawiający oświadczył,żewymóg co do możliwości wykorzystania
kombajnu jako pomostu roboczego przy pracach prowadzonych na ociosie węglowymścianyzostał
ustanowiony pośmiertelnymwypadku w jego kopalni i zaleceniach zespołu ustalającego okoliczności
tego wypadku, w szczególności zaleceniu, aby w przyszłości pozyskiwane kombajny mogły być
również wykorzystywane jako pomosty robocze. Jak oświadczył dodatkowo zamawiający, składając
pismo przez siebie skierowane do Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego, takie też stanowisko co
do możliwości wykorzystania kombajnu zaprezentował Okręgowy Urząd Górniczy.
Powyższego odwołujący nie kwestionował. Nie kwestionował także faktu,żemożliwość
wykorzystania kombajnu jako pomostu roboczego przy pracach prowadzonych na ociosie węglowym
ścianyzwiększa bezpieczeństwa górników. Co więcej, na rozprawie odwołujący oświadczył,że
zamontowanie podestu nie stanowi problemu natury technicznej.
Skład orzekający Izby wskazuje także,żeodwołujący nie zarzucił zamawiającemu, iż termin
dostawy kombajnu (8 tygodni – pkt VII SIWZTermin wykonania zamówienia),wobec tego,żez faktem
zamontowania podestu wiąże się konieczność certyfikacji tak zmienionego kombajnu, jest
niewystarczający.
W ocenie składu orzekającego Izby troska zamawiającego o polepszenie bezpieczeństwa
pracy osób wykonujących swoje obowiązki w sąsiedztwie działania kombajnu uzasadnia
wprowadzenie kwestionowanego wymogu.

Wobec częściowego potwierdzenia się zarzutu skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.

KIO 1875/148

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 1875/149