Wyrok KIO KIO 1880/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1880/09

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 21 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie:Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk

Protokolant:Renata Łuba

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezTEBODIN – SAP - PROJEKT Sp. z o.o., 02 - 677 Warszawa,
ul. Taśmowa 7od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoZakład Utylizacji Odpadów
Spółka z o.o. w Elblągu , 82 - 300 Elbląg, ul. Szańcowa 1protestu z dnia 26 listopada
2009 roku.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaTEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o.,
02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezTEBODIN – SAP - PROJEKT Sp. z o.o.,
02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przezTEBODIN – SAP - PROJEKT Sp. z o.o., 02-677 Warszawa,
ul. Taśmowa 7na rzeczZakład Utylizacji Odpadów Spółka z o.o.
w Elblągu, 82 - 300 Elbląg, ul. Szańcowa 1stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.

3) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczTEBODIN – SAP - PROJEKT Sp. z
o.o., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7

Uzasadnienie

Zamawiający - Zakład Utylizacji Odpadów sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na „Inżyniera Kontraktu dla przedsięwzięcia Racjonalizacja
gospodarki odpadami komunalnymi i rekultywacja składowiska odpadów w Elblągu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 30 lipca 2009 roku pod nr 2009/S 144-211376.

Odwołujący - Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o., wskazując na naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24.
ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp wniósł protest a następnie odwołanie, w którym podtrzymał zarzut dotyczący czynności
zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia oferty Konsorcjum: AECOM Sp. z
o.o. oraz AECOM Limited oraz ECM Group Polska Sp. z o.o. (zwane dalej Aecom Sp. z
o.o.), mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z wymogami SIWZ.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał,żeosoba wskazana przez Aecom Sp. z o.o. do
pełnienia funkcji Specjalisty kluczowego numer 1 - Kierownika Zespołu, Inżyniera Rezydenta
– pan Włodzimierz G., nie spełnia wymagań określonych w pkt 9.1.2 b siwz w zakresie
wymaganego doświadczenia w „kierowaniu jako Kierownik Projektu lub Kierownik Budowy
przy minimum 1 zakończonej inwestycji z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi o
wartości nie mniejszej niż 20.000.000 PLN (netto bez podatku od towarów i usług),
realizowanych wg FIDIC lub innych procedur równoważnych ".

Kontrakt na realizację projektu „Gospodarka Odpadami Komunalnymi w Łodzi” zawarty dnia
23 czerwca 2003 podpisany został przez Dyrektora i Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu
Pana Nicholasa B., który w trakcie realizacji projektu miał prawo do tytułowania siebie

2

Dyrektorem Projektu. Odwołujący wskazał także, iż w dniu 15 lutego 2007 zawarta została
umowa pomiędzy Miastem Łódź a konsorcjum firm FaberMaunsell Ltd, Tebodin B.V. i
Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. na dodatkowy nadzór nad robotami objętymi projektem:
„Gospodarka odpadami komunalnymi w Łodzi" na okres od 1 stycznia 2007 do 31 grudnia
2008. Na dowód załączył kopię umów z dnia 23 czerwca 2003 oraz 15 lutego. Odwołujący
wskazał,żestanowisko Dyrektora Projektu jest wewnętrzną funkcją organizacyjną w podmiocie
(np firmie), związaną z reprezentowaniem wykonawcy wobec zamawiającego i nie oznacza
wykonywania jakichkolwiek obowiązków, a tym samym nie potwierdza doświadczenia z zakresu
pełnienia funkcji Kierownika Projektu. Kierownikiem Projektu w Łodzi w omawianym zakresie
przez cały okres realizacji wskazanego przedsięwzięcia był Pan Andrzej S. Ponadto Dyrektorem
Projektu był Pan N. B., a więc informacja podana w ofercie jest całkowicie nieprawdziwa, bowiem
Pan Włodzimierz G. nie pełnił w referencyjnym projekcie ani funkcji Dyrektora Projektu ani
funkcji Kierownika Projektu. Złożony przez Aecom w toku wyjaśnień dokument o nazwie
Delegacja/Upoważnienie z dnia 1.09.2008, w którym pan Jerzy T. - tytułując siebie
Przedstawicielem Inżyniera oddelegowuje Pana Włodzimierza G. do pełnienia funkcji
Kierownika Projektu jest obarczony wadą prawną polegającą na tym,żePan Jerzy T. nie
dysponując odpowiednim upoważnieniem ze strony firmy brytyjskiej FaberMaunsell Ltd do jej
reprezentowania, a tym samym nie będąc przedstawicielem Inżyniera Kontraktu
(konsorcjum), nie miał prawa do powoływania kogokolwiek do pełnienia funkcji Kierownika
Projektu.
Odnośnie inwestycji pod nazwą „Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych w Radomiu”,
odwołujący wskazał,żewg. jego wiedzy do dnia dzisiejszego nie została ona w pełni
zakończona i do tej pory nie wystawiono dokumentuŚwiadectwoWykonania, który zgodnie z
warunkami kontraktowymi FIDIC oznacza wywiązanie się wykonawcy ze wszystkich
zobowiązań wynikających z umowy, w tym związanych z usunięciem wad stwierdzonych w
tzw. Okresie Zgłaszania Wad, stanowiącym faktycznie okres gwarancji. Zdaniem
odwołującego tylkoŚwiadectwoWykonania jest uważane za akceptację robót jako właściwie
wykonanych, a więc może być uznawane za zakończenie inwestycji. Na dowód
niezakończenia inwestycji odwołujący złożył ogłoszenie o przetargu z dnia 12.12.2008 na
kontynuację pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu przy dokończeniu realizacji projektu
„Gospodarka odpadami komunalnymi w Radomiu" oraz ogłoszenie z dn. 23.12.2008 o
rozstrzygnięciu powyższego przetargu i wyborze BPGWiŚ „Biprowod - Warszawa" na
Inżyniera Kontraktu na okres do dnia 4.10.2010r. Zatem w ocenie odwołującego nie został
spełniony wymóg dotyczący doświadczenia w kierowaniu jako Kierownik Projektu lub
Kierownik Budowy przy minimum 1 zakończonej inwestycji z zakresu gospodarki odpadami
komunalnymi.

3

Przystępujący Aecom Sp. z o.o., w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał,że
twierdzenia odwołującego są bezzasadne i oparte jedynie na przypuszczeniach. Konsorcjum
„Aecom" załączyło do przystąpienia dokument delegacji/upoważnienia z dnia 01.08.2008 r.
potwierdzający,żePan Włodzimierz G., wskazany w wykazie spełnia wymagania siwz.
Zdaniem Konsorcjum „Aecom" bezpodstawnym są twierdzenia Protestującego,żefunkcja
Dyrektora Projektu, jaką pełnił Pan Włodzimierz G. w projekcie „Gospodarka odpadami
komunalnymi w Łodzi" nie potwierdza jego doświadczenia z zakresu pełnienia funkcji
Kierownika Projektu. Włodzimierz G. został oficjalnie nominowany do pełnienia funkcji
Dyrektora Projektu, jako osoba nadzorująca funkcję Inżyniera Kontraktu na tym projekcie.
Powyższe upoważnienie zdaniem Konsorcjum „Aecom" w zupełności to potwierdza.
Ponadto Konsorcjum „Aecom" wskazało,żenie jest prawdziwe twierdzenie odwołujacego,że
druga z usług, przy której miał uczestniczyć Włodzimierz G. tj. Kierownik Projektu ISPA
„Gospodarka Odpadami Komunalnymi w Radomiu" nie została zakończona. Konsorcjum
„Aecom" załączyło dokumenty w postaci decyzji pozwolenia na użytkowanie Zakładowi
Utylizacji Odpadów Komunalnych w Radomiu.

Zamawiający protest oddalił w części dotyczącej zarzutów zgłoszonych pod adresem oferty
Aecom Sp. z o.o., w pozostałym zakresie – w odniesieniu do zarzutów zgłoszonych pod
adresem konsorcjum Grontmij – protest uwzględnił, o czym poinformował odwołującego w
dniu 7.12.2009. W uzasadnieniu odnośnie oferty Aecom Sp. z o.o. wskazał,żenie można
uznać twierdzeń odwołującego,żepełnienie funkcji Dyrektora Projektu jaką pełnił Pan
Włodzimierz G. przy realizacji projektu „Gospodarka Odpadami Komunalnymi w Łodzi", nie
może zostać uznana za spełnienie warunku, gdyż stanowisko „dyrektora projektu" jest
„wewnętrzną funkcją organizacyjną w podmiocie (np. firmie) związaną
z reprezentowaniem Wykonawcy wobec Zamawiającego”. Zgodnie z obowiązującymi
przepisami kodeksu spółek handlowych organami wewnętrznymi spółki sp. z o.o. jest Zarząd,
Zgromadzenie Wspólników oraz ewentualnie Rada Nadzorcza, zatem funkcja Dyrektora
Projektu nie jest więc wewnętrzną funkcją w firmie. Dyrektor Projektu odpowiada za całość
Projektu, w tym ponosi odpowiedzialność za realizację projektu. Z przedłożonego przez
Aecom Sp. z o.o. Upoważnienia/Delegacji z dnia 01.09.2008 r. jednoznacznie wynika,że
Pan Włodzimierz G. jako przedstawiciel Inżyniera (konsorcjum) pełnił funkcję Kierownika
Projektu i był upoważniony do podejmowania decyzji za Inżyniera w ramach realizowanego
projektu, co w pełni znajduje odzwierciedlenie w pełnionej przez niego funkcji w projekcie
zrealizowanym w Łodzi. Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie przedstawiłżadnego
dowodu mogącego potwierdzić jego twierdzenia.

4

Odnośnie drugiego zarzutu zamawiający wskazał,żewobec bezzasadności pierwszego
zarzutów i spełnienia warunku opisanego w pkt. 9.1.2.b przez pana Włodzimierza G.,
bezprzedmiotowym jest jego rozpatrywanie, bowiem rzekoma nieprawdziwa informacja co do
drugiej inwestycji nie ma wpływu na wynik postępowania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty konsorcjum Aecom Sp. z o.o. oraz dowód złożonych na rozprawie a
także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do
protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

W części I siwz- Instrukcja dla Wykonawców, w pkt. 9.1.2 b, pkt 4 tabeli wymagania
(kwalifikacje, doświadczenie) specjalistów zamawiający wskazał,żeosoba wyznaczona na
stanowisko Specjalisty kluczowego numer 1 - Kierownika Zespołu, Inżyniera Rezydenta
winna posiadać m.in.:
„doświadczenie w kierowaniu, jako Kierownik Projektu lub Kierownik Budowy przy minimum
1 zakończonej inwestycji z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi o wartości nie
mniejszej niż 20.000.000 PLN (netto bez podatku od towarów i usług), realizowanych wg
FIDIC lub innych procedur równoważnych ".

W załączniku nr 3 - „wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego
zamówienia" – wykonawca AECOM Sp. z o.o., wskazał osobę Pana Włodzimierza
Gurzkowskiego, jako Specjalistę kluczowego nr 1 Kierownika Zespołu - Inżyniera Kontraktu,
Inżyniera Rezydenta. Jak potwierdzenie posiadanego doświadczenia w kierowaniu jako
Kierownik Projektu dla inwestycji z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi o wartości min.
20 000 PLN realizowanej wg FIDIC wskazano w odniesieniu do tej osoby dwie realizacje :

1. Dyrektor Projektu pn. Inżynier Kontraktu dla Projektu „Gospodarka Odpadami
Komunalnymi w Łodzi” ok. 16 mln EUR.

2. Kierownik Projektu pn. Inżynier Kontraktu dla Projektu ISPA „Gospodarka odpadami
komunalnymi w Radomiu”, ok. 16 mln EUR

5

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Na wstępie Izba uznała,żenie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
jako podmiot ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia legitymuje się interesem
prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła w sprawie następujące dowody:

1. umowa z dnia 23 czerwca 2003 roku pomiędzy gminą Łódź a konsorcjum firm
FaberMaunsell Ltd Tebodin B.V. oraz Tebodin Poland Sp. z o.o.

2. umowa z dnia 15 kutego 2007 pomiędzy Miastem Łódź a konsorcjum Firm
FaberMaunsell Ltd Tebodin B.V. oraz Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o.

3. upoważnienie/ delegacja z dnia 1 września 2008 roku udzielone przez Pana Jerzego
T. dla pana Włodzimierza G.

4. pozwolenie na użytkowanie z dnia nr 141/07 z dnia 24 grudnia 2007.

Izba podkreśla,żezgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, wyrażonym w art. 6 kc
oraz art. 188 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Bez wątpienia w rozpatrywanym sporze ciężar udowodnienia
spoczywa w całości na odwołującym, który twierdzi,żew ofercie konsorcjum Aecom
Sp. z o.o. podano nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania.

W ocenie Izby, twierdzenia odwołującego jakoby Pan G. nie pełnił funkcji kierownika projektu
w trakcie realizacji inwestycji „Gospodarka odpadami komunalnymi w Łodzi” są gołosłowne i
nie zostały poparteżadnymwiarygodnym dowodem. Przedstawione jako dowód w sprawie
przez odwołującego: umowa z dnia 23 czerwca 2003 roku oraz z dnia 15 lutego 2007 roku
(nr 342 - 1/7/07), potwierdzają jedynie fakt zawarcia takich kontraktów pomiędzy Gminą Łódź
a konsorcjum FaberMaunsell Ltd, Tebodin B.V. oraz Tebodin Poland Sp. z o.o.
reprezentowanym przez Nicholasa B., - Dyrektora FaberMaunsell LTd (umowa z dnia 23
czerwca 2003 roku) oraz pomiędzy Miastem Łódź a konsorcjum FaberMaunsell LTd, Tebodin
B.V. oraz Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o., którą w imieniu konsorcjum podpisał Edward P. –
Dyrektor FaberMaunsell Ltd. Umowy te nie wskazują osoby, która pełniła funkcję kierownika
projektu, nie wykluczają także możliwości powierzenia tej funkcji panu Włodzimierzowi G.

6

Umowa z dnia 15 lutego 2007 roku obejmowała usługi Inżyniera Kontraktu w zakresie robót
dodatkowych w ramach projektu Funduszu Spójności „Gospodarka odpadami komunalnymi w
Łodzi” i została zawarta na okres 1 styczeń 2007 do 31 grudzień 2008 roku. Przedłożony
przez konsorcjum Aecom Sp. z o.o. do przystąpienia do protestu dokument upoważnienie/
delegacja z dnia 1 września 2008 roku, w którym pan Jerzy T. – General Manager jako
przedstawiciel Inżyniera (konsorcjum) oddelegowuje „pana Dyrektora DziałuŚrodowisko
Włodzimierza Gorzkowskiego do pełnienia funkcji Kierownika Projektu w imieniu Konsorcjum
dla projektu „Gospodarka odpadami komunalnymi w Łodzi” potwierdza,żePan Włodzimierz
G. pełnił funkcję kierownika projektu co najmniej od daty udzielenia mu przedmiotowego
upoważnienia. Z analizy wyżej wskazanych umów oraz upoważnienia/delegacji z dnia 1
września 2008 roku wynika,żeoddelegowanie Pana Włodzimierza G. do pełnienia funkcji
Kierownika Projektu miało nastąpić w trakcie realizacji kontraktu na usługi dodatkowe z dnia
15 lutego 2007 roku. Twierdzenia odwołującego, jakoby pan Jerzy T. nie posiadał
upoważnienia od konsorcjum do desygnowania pana Włodzimierza G. na to stanowisko
pozostały gołosłowne,a wiedzę tą odwołujący opiera jedynie na własnym przekonaniu
i doświadczeniu. Zatem odwołujący nie przedstawiłżadnegodowodu, który podważałby
prawidłowość i możliwość ewentualnego oddalegowania przez pana Jerzego T. osoby na
stanowisko kierownika projektu. Twierdzenie odwołującego,żefunkcję kierownika projektu w
ostatniej jego fazie pełnił Andrzej S. nie zostały nawet uprawdopodobnione.

Zdaniem Izby, wobec braku przedstawienia dowodów przez odwołującego, które mogłyby
skutecznie podważyć twierdzenia i oświadczenia złożone w ofercie przez konsorcjum Aecom
Sp. z o.o. - brak podstaw do przyjęcia,żepan Włodzimierz G. nie pełnił funkcji kierownika
projektu w ramach realizacji inwestycji „Gospodarka Odpadami Komunalnymiw
Łodzi”.
Odnośnie projektu „Gospodarka odpadami komunalnymi w Radomiu” odwołujący wskazywał,
żeinwestycja ta wg. jego wiedzy do dnia dzisiejszego nie została w pełni zakończona,
bowiem nie wydano jeszczeświadectwawykonania, a jedynie takie potwierdza zakończenie
inwestycji. Bezspornym jest,żezamawiający w siwz nie określił co rozumie pod pojęciem
„inwestycja zakończona”. Twierdzenie odwołującego,żeza inwestycje zakończoną można
uznać jedynie inwestycje co do której wystawionoświadectwowykonania nie znajduje oparcia
zarówno w postanowieniach siwz jak również przepisach prawa, gdzie za wystarczający
dokument potwierdzający zakończenie robót uznaje się protokół odbioru. Zgodnie
z warunkami kontraktowymi FIDIC datą odbioru inwestycji jest wystawienie wykonawcy
ŚwiadectwaPrzejęcia, natomiast wydanieŚwiadectwaWykonania oznacza,żewykonawca
wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, w tym związanych

7

z usunięciem wad stwierdzonych w tzw. Okresie Zgłaszania Wad, stanowiącym faktycznie
okres gwarancji.

Potwierdzeniem okoliczności zakończenia robót i oddania ich do użytku jest złożona wraz
z przystąpieniem do protestu decyzja pozwolenia na użytkowanie nr 141/07 z dnia 24 grudnia
2007 roku, która została wydana w związku z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie
Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych złożonym dnia 13 grudnia 2007 roku.
Sam odwołujący w trakcie rozprawy potwierdził,żeprzedmiotowa inwestycja została oddana
do użytku w roku 2007 roku, ale jego zdaniem wówczas kierownikiem projektu była inna
osoba niż pan G. Jednak twierdzenie odwołującego,żekierownikiem projektu była inna osoba
pozostało bez dowodu.

Załączone przez odwołującego ogłoszenia o przetargu z dnia 12.12.2008 na Inżyniera
Kontraktu i pomoc techniczną podczas realizacji projektu, gdzie wskazano termin wykonania
zamówienia od dnia podpisania do dnia 4.10.2010 roku oraz ogłoszenie z dnia 23.12.2008
roku o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze Biura Projektów Gospodarki Wodnej iŚciekowej
Biprowod – Warszawa Sp. z o.o. na Inżyniera Kontraktu, dotyczą innego postępowania
o zamówienie publiczne i prac związanych z kontynuacją robót na obiekcie, który został
oddany do użytku w 2007 roku, co potwierdza złożona decyzja pozwolenia na użytkowanie.

Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji w oparciu o art. 191 ust.1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wElblągu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9