Wyrok KIO KIO 1886/15

Sygn. akt: KIO 1886/15

WYROK
z dnia 15 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławczaw składzie:−

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu11 września 2015 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Impel Cleaning Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Airport Partner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przezPolską AgencjęŻeglugiPowietrznej,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia, odrzucenie – na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – oferty A. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A&M Partners A. B. oraz powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciążaPolską AgencjęŻeglugiPowietrzneji:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza odPolskiej AgencjiŻeglugiPowietrznejna rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Impel Airport Partner Sp. z o.o.kwotę19 201 zł 77 gr(słownie: dziewiętnaście

tysięcy dwieście jeden złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 1886/15

Uzasadnienie

Zamawiający – Polska AgencjaŻeglugiPowietrznej prowadzi w trybie przetargu−
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:Kompleksowe
utrzymanie czystości i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach
PAŻP.
W dniu 28 sierpnia 2015 r. Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Impel Airport
Partner Sp. z o.o. wniosło odwołanie zaniechania odrzucenia oferty A. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą A&M Partners A. B. (dalej: A&M Partners) i dokonania
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,żeoferta wykonawcy A&M Partners powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt,żezawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nieodrzucenie tej oferty stanowi naruszenie zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał,żeZamawiający po otwarciu ofert stwierdził,żewysokość ceny
podanej w ofercie przez A&M Partners jest o 30% niższa od wartościśredniejarytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Pismem z dnia 21 lipca 2015 r. A&M Partners złożył wyjaśnienia, jednak
w opinii Odwołującego wyjaśnienia te są zbyt ogólne i nie zawierają dowodów na
potwierdzenie,żecena nie jest rażąco niska. W związku z tym Zamawiający zobowiązany
był odrzucić tę ofertę.
Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazał,żezałączony do
wyjaśnień kosztorys zawiera 5 pozycji z podaniem sumy, ilości, stawki i opisu. Ponadto
podniósł,żeposiadanie własnego zaplecza technicznego i bazy zlokalizowanej blisko
miejsca wykonania zamówienia mogłoby być uznane za obniżające kosztyświadczenia
usług, gdyby inni wykonawcy musieli skalkulować w cenie oferty koszty związane
z transportem z dalszych odległości. Odwołujący wskazał,żerównież posiada własne
zaplecze techniczne oraz bazy przedsiębiorstwa znajdujące się w bliskich odległościach od
miejscaświadczeniausługi. W podobnej sytuacji jak A&M Partners znajduje się wielu
wykonawców, w tym Odwołujący, dlatego wyjaśnienia w tym zakresie należy traktować jako

3

gołosłowne. Podobnie należy odnieść się do przywołanej przez wykonawcę okoliczności
posiadania własnego sprzętu i urządzeń. Powszechnie wiadomym jest,żefirmyświadczące
usługi w zakresie przedmiotu zamówienia, posiadają sprzęt niezbędny do wykonania
świadczonychusług. Trudno sobie wyobrazić, aby w celu realizacji pojedynczej usługi
wykonawca dokonał zakupu całego wyposażenia technicznego i parku maszynowego. Poza
tym nieuwzględnienie w cenie oferty kosztu związanego z amortyzacją sprzętu na potrzeby
przedmiotowego zamówienia, jakie ma miejsce w ofercie A&M Partnera A. B., stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, bowiem każdy z innych wykonawców w cenie swojej oferty
uwzględnił koszt amortyzacji sprzętu. Jest to powinność wynikająca z przepisów prawa.
Zdaniem Odwołującego, powołanie się na posiadanie zmagazynowanych zapasów
też może budzić wątpliwości, po pierwsze dlatego,żefakt posiadania zapasów trudno
powiązać z oszczędnościami (koszt zakupu zmagazynowanych zapasów Wykonawca
przecież i tak poniósł), po drugie – A&M Partners ponosi koszt magazynowania
zgromadzonych zapasów, ewentualne koszty utylizacji magazynowanychśrodków,jeśli
ulegną przeterminowaniu, czy też ryzyko ich utraty lub zniszczenia.
Odwołujący podniósł również,żewykonawca A&M Partners nie przedstawiłżadnych
dokumentów (faktur Vat, umów itp.), na dowód posiadania na lokalnym rynku atrakcyjnych
rabatów – często 40 % – na jakie się powołuje. Zawarcie w wyjaśnieniach ogólnego
twierdzenia o możliwości uzyskania rabatów, bez podania podstaw do takiego twierdzenia,
nie mogło być potraktowane przez Zamawiającego jako dostateczne i wiarygodne
uzasadnienie kalkulacji ceny. Nawet gdyby przyjąć,żewykonawca A&M Partners uzyskuje
rabaty, to powstaje wątpliwość, czy te rabaty uzyskuje na tych składnikach cenotwórczych,
które stanowią o największych kosztach, czy też na te, które mają znaczenie drugorzędne,
niemające przełożenia na kształtowanie się ceny. Należy więc stwierdzić,żezłożone
wyjaśnienia składają się z niczym niepopartych twierdzeń i deklaracji, a zatem są
gołosłowne.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na wyjaśnienia wykonawcy A&M Partners,że
do kalkulacji przyjęto 11 osób na pełen etat x 2276,80 zł brutto (w tym koszty ZUS), 6 osób
na pól etatu x 1125 zł brutto (w tym koszty ZUS) oraz ekipa Interwencyjna, której firma
posiada do akcji odśnieżania, sprzątania oraz dyżurówświątecznych,całodobowych itp.
koszt 2 190,00 zł brutto (w tym koszty ZUS). Wg naszej wiedzy taka ilość osób będzie
w stanie zrealizować usługę zgodnie z wymogami Zamawiającego.Odwołujący podniósł,że
z niewiadomej przyczyny wykonawca podaje dwie różne stawki wynagrodzeń 2276,80 zł dla
osób zatrudnionych na cały etat oraz 1125,00 zł dla osób zatrudnionych na pół etatu. Treść
wyjaśnień w zacytowanym zakresie wskazuje na jakość udzielonych wyjaśnień i ich dużą
ogólność. Trudno nie odnieść wrażania,żewykonawca A&M Partners sporządził je w taki

4

sposób, aby nie odnieść się do składników cenotwórczych, które faktycznie powinny być
ujęte w cenie złożonej przez niego oferty, a ujęte nie zostały.
Dalej Odwołujący podniósł,żepowołanie się w wyjaśnieniach na okoliczność,że
stosowany system jakości ma bezpośrednie przełożenie na możliwość obniżenia kosztów
oferty, jest również chybiony przede wszystkim dlatego,żeZamawiający w postanowieniach
§ 2 ust. 13 załącznika nr 2 do SIWZ wymaga, aby wykonawcyświadczyliusługi zgodnie
z normami ISO 9001. Poza tym, wg wiedzy Odwołującego, stosowanie systemów
zarządzania jakością jest w chwili obecnej powszechne na rynku wykonawców o takim
profilu działalności. Dlatego uznać należy,żei w tym zakresie wyjaśnienia są gołosłowne,
nie wynika z nich, na jakiej podstawie wykonawca mógł zawrzeć w ofercie tak niskie ceny.
Odwołujący wskazał,żeA&M Partners w kosztorysie stanowiącym załącznik do
wyjaśnień, w pozycjiekipa interwencyjnaprzyjął wartość, która wg Odwołującego – wświetle
braku możliwości dokładnego przewidzenia, jaka liczba pracowników będzie wymagana
w celu zapewnienia realizacji należytego wykonania umowy w ramachświadczeniatzw.
dyżurów – jest zbyt niska. Zamawiający w postanowieniach § 2 ust. 2 załącznika nr 2 do
SIWZ wskazał,żeoczekuje reakcji wykonawcy w ciągu godziny w sytuacji, gdy będzie
potrzeba działań zmierzających do usunięcia nagłych zanieczyszczeń (w tym awarii
środowiskowychzwiązanych z wyciekiem oleju, paliwa, płynu chłodniczego, płynu
hamulcowego). W zakresie prac osób wskazanych w kosztorysie znajdować się mają także
zadania: odśnieżania terenu zewnętrznego, dyżuryświąteczne,weekendy, dlatego aby
zabezpieczyć należyte wykonanie umowy wykonawca winien był wskazać kwotę adekwatną
do opisanych jako przedmiot zamówienia potrzeb Zamawiającego.
Z powyższego – zdaniem Odwołującego – wynika,żetreść wyjaśnień wykonawcy
A&M Partners nie daje podstaw do tego, aby przyjąć,żewykonawca ten miał możliwość
większego obniżenia kosztów niż inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Co więcej twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach nie zostały poparte odpowiednimi dowodami.
Odnosząc się do kalkulacji poszczególnych składników cenotwórczych wskazanych
w cenie oferty Odwołujący podniósł,żeskładniki cenotwórcze zawarte w ofercie przy ujęciu
wszystkich czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia powinny kształtować się
następująco:
Odwołujący przedstawił następujący wynik porównania realnej wartości kosztów do
kosztów wykazanych przez A&M Partners w kosztorysie załączonym do wyjaśnień:
a)środkichemiczne – cena realna: 2 450,00 zł, cena podana w wyjaśnieniach: 530,00 zł,
różnica: 920,00 zł netto;

5

Powyższa różnica wynika z faktu,żew kosztorysie A&M Partners nie przewidział
odpowiedniej ilościśrodkówdo czyszczenia całej powierzchni do tego przeznaczonej,
w tym Ośrodka Sportu i Rekreacji (powierzchni przy basenie, sali gimnastycznej, siłowni)
orazśrodkówdo prania wykładzin.
b)środkihigieniczne – cena realna: 5 215,00 zł, cena podana przez A&M: 3 150,00 zł,
różnica 2 065,00 zł netto;
Powyższa różnica wynika z faktu,żew kosztorysie A&M Partners nie przewidział
faktycznego zużyciaśrodkówzgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi
w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia" dla części I na stronach 4-43.
Odwołujący opierając się na swoim doświadczeniu i faktycznym zużyciu odpowiedniej
jakościśrodkówskalkulował realną wartość w wysokości przyjmując kosztśredniego
zużycia 7,00 zł netto na osobę x 745 osób, natomiast w przypadku A&M Partnersśrednia
cena na osobę wynosi 4,23 zł, która według Odwołującego jest niewystarczająca. Na
potwierdzenie rzetelności i wykazanie faktycznego zużyciaśrodkówchemicznych
i higienicznych, Odwołujący złożył kopię 3 faktur zakupuśrodkówz ostatnich 3 miesięcy
(maj, czerwiec i lipiec 2015 r.). Z uwagi na to,żefaktury obejmują równieżśrodki
zakupione dla innej usługi, Odwołujący wskazał, które z nich dotyczą bezpośrednio
Zamawiającego. Z zaznaczonych pozycji wynika,żew poszczególnych miesiącach koszt
zakupu i jednocześnie zużyciaśrodkówwyniósł (netto):
maj –środkichemiczne: 2 297,51 zł,środkihigieniczne: 5 796,73 zł,−
czerwiec –środkichemiczne: 1 741,43 zł,środkihigieniczne: 6 031,20 zł,−
lipiec –środkichemiczne: 2 498,75 zł,środkihigieniczne: 6 243,40 zł,−
średnio–środkichemiczne: 2 179,23 zł,−środkihigieniczne: 6 023,78 zł,
c) amortyzacja sprzętu – cena realna: 3 623,00 zł, cena podana w wyjaśnieniach: 650,00 zł,
różnica 2 973,00 zł netto;
Wg Odwołującego podany przez A&M Partners koszt jest nierealny, gdyż do realizacji
zamówienia Zamawiający wymaga zarówno ciężkiego, jak i mniejszego sprzętu, zgodnie
z „Wykazem niezbędnych narzędzi i urządzeń do realizacji zamówienia” dla części I, co
potwierdza,żekoszt miesięczny 650,00 zł jest stanowczo zaniżony.
d) pozostałe koszty, czyli: prace alpinistyczne, paliwo,środkido odladzania, koszt
przepustek, ujęte przez A&M jako „Inne” – cena realna: 6 035,46 zł, cena podana
w wyjaśnieniach: 1200,00 zł, różnica 4 835,46 zł netto;
A&M Partners A. B. nie wskazał w ofercie kosztów niezbędnych prac alpinistycznych
zgodnie z SIWZ wykonywane –średnio2 razy w roku mycie elewacji i szyb, które
Odwołujący skalkulował w następujący sposób: 4,77 zl usługa mycia x 4 699,11 m2x 2
mycia w roku + 44 829,51 zł netto/12 miesięcy = 3 735,79 zł nettośredniona miesiąc.

6

Ponadto, do kalkulacji podanej powyżej wykonawca przyjął minimalne zużycie paliwa
w wysokości 630,00 zł, w tym: 5 zł za litr paliwa x 3 litry/h (średnia spalania ciężkich
i mniejszych maszyn) x 2 h pracy dziennie x 21 dni w miesiącu = 630 zl netto miesięcznie.
Specyfika zadrzewienia terenu Zamawiającego wymaga używania dmuchawy do
usuwania liści przez około 3/4 roku. Ponadto Odwołujący założył rezerwy naśrodki
odladzające, w tym mieszanki solno-piaskowej do zwykłych powierzchni zewnętrznych
utwardzonych (cena około 320,00 zl netto za tonę, zużycie około 1 tony na hektar) oraz
chlorku wapnia do powierzchni estakady (cena około 1 100,00 zl netto za tonę, zużycie
około 0,5 tony na hektar). Z uwagi na to, iż większość terenu Zamawiającego znajduje się
w strefie bardzo wilgotnej, w przypadku przymrozków teren wymaga nawet kilkudziesięciu
posypań na powierzchni 60 223 m2, w tym chlorkiem wapnia na powierzchni estakady
dojazdach – łącznie 8 420 m2, które Odwołujący skalkulował w następujący sposób:
550,00 zł 1/2 tony chlorku wapnia x 0,842 hektara x 40 posypań/12 miesięcy = 1 543,67 zł
nettośredniona miesiąc.
Odwołujący podniósł,żewykazane powyżej różnice dają łączną wartość 10 793,46 zł
netto miesięcznie, która stanowi niedoszacowanie kosztów w ofercie A&M Partners i która
może być powodem do nierzetelnego wykonywania przez A&M Partners usługi, co może
w dalszej konsekwencji skutkować wcześniejszym zakończeniem kontraktu i tym samym
koniecznością przeprowadzenia dodatkowego procesu przetargowego. W ocenie
Odwołującego nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną
przez A&M Partners.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania oceny ofert, dokonania czynności
odrzucenia oferty A&M Partners na podstawie art. 89 ust. i pkt 4 ustawy Pzp i powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:

Zgodnie z SIWZ część 1 zamówienia obejmuje kompleksowe utrzymanie czystości
i porządku wraz z utrzymaniem terenów zewnętrznych w obiektach PAŻP w Warszawie.
Wartość zamówienia dla części 1, zgodnie z protokołem postępowania, została ustalona na
kwotę 1.110.000,00 zł, na podstawie aktualnie obowiązujących umów, a dla nowych zadań
na podstawie badania rynku – cenników firm zajmujących sięświadczeniemprzedmiotowych

7

usług. Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
części 1 zamówienia to 1.291.800,00 zł brutto.
Na część pierwszą zamówienia zostało złożonych 6 ofert z następującymi cenami:
1.264.660,56 zł (oferta A&M Partners),−
1.518.439,68 zł (oferta Odwołującego),−
1.588.588,56 zł,−
2.287.937,76 zł,−
2.853.360,00 zł,−
−3.262.313,38 zł.
Średniaarytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 2.129.216,66 zł, zatem
cena oferty A&M Partners była niższa o 40,6% o tejśredniej.
Pismem z dnia 17 lipca 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty złożonej dla
części nr 1, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w szczególności w zakresie:
1. Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
2. Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający poinformował,żezgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania,
żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy orazżejeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,żeoferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 90
ust. 3 ustawy.
Wykonawca A&M Partners złożył wyjaśnienia, w których poinformował,że
zaproponowana cena oferty stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków
cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na:
1) Posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa zlokalizowanej
w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje
obniżeniem kosztów transportu maszyn, urządzeń itp.,

8

2) Firma wprowadziła zintegrowany system zarządzania jakością i zarządzania BHP (ISO
9001 i PN-BN 18001), który usprawnia organizację pracy w sposób pozwalający na
obniżenie kosztów pracy pracowników o 10 %,
3) Do kalkulacji przyjęto 11 osób na pełen etat x 2276,80 zł brutto (w tym koszty ZUS),
6 osób na pół etatu x 1125,00 zł brutto (w tym koszty ZUS) oraz ekipa Interwencyjna,
którą firma posiada do akcji odśnieżania, sprzątania oraz dyżurówświątecznych,
całodobowych itp. koszt 2190,00 zł brutto (w tym koszty ZUS). Wg naszej wiedzy taka
ilość osób będzie w stanie zrealizować usługę zgodnie z wymogami Zamawiającego.
4) Firma posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. wózki
serwisowe z akcesoriami do sprzątania, wózek dwukomorowy z wyciskarką, odkurzacze
przemysłowe, odkurzacze wodne z filtrem, odkurzacz piorący do czyszczenia, odkurzacz
wodny, odkurzacze plecakowe, maszyny czyszcząco zbierające, szorowarki, zestawy
ręczne do mycia okien, zamiatarki, kosiarki, myjki ciśnieniom, ciągniki, itp., co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia kosztów związanych
z wynajmem sprzętu czy zakupem, czy leasingiem.
5) W chwili składania ofert nasza firma posiadała ok. 30 % zmagazynowanych zapasów
materiałowych tj. soli drogowej, chlorku wapnia, artykułów, higienicznych (ręczniki
papierowe, papier toaletowy, mydło, odświeżacze itp.) niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonaniu przedmiotu
zamówienia.
6) Dzięki wieloletniej działalności na rynku lokalnym nasza firma korzysta z atrakcyjnych
rabatów (często nawet do 40%) na zakup materiałów i sprzętu. Zatem możliwe jest
zaoferowanie przez naszą firmę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia.
Oświadczamy również,żew ofercie zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności
wyszczególnionych w SIWZ, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia oraz został
uwzględniony zysk w wysokości 9 %. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia stwierdzamy
brak podstaw do uznania,żeoferta złożona przez naszą firmę w niniejszym postępowaniu
zawiera rażąco niską cenę.
Do wyjaśnień załączono kosztorys, w którym wyszczególniono stawki, ilości i sumy
na wynagrodzenia (11 osób na pełen etat, 6 osób na pół etatu, ekipa interwencyjna), chemię
(obejmującąśrodkido codziennego utrzymania czystości,środekdo konserwacji kamienia,
środekod czyszczenia estakady,środkudezynfekcyjne do kliniki, itp.),środkihigieniczne
(papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło, odświeżacz powietrza), inne (paliwo, nadzór,
ubrania robocze, szkolenia bhp itp. sól drogowa) i sprzęt (kosiarki, zamiatarki, ciągniki,
odśnieżarki, wózki, odkurzacze, maszyna czyszcząco-zbierająca).

9

W dniu 18 sierpnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
w części 1 zamówienia oferty A&M Partners.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący jako wykonawca, którego oferta,−
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze−
środkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła twierdzeń Zamawiającego o braku
po stronie Odwołującego legitymacji do korzystania ześrodkówochrony prawnej. Fakt,że
cena oferty Odwołującego przewyższa wskazaną przez Zamawiającego kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i związana z tym możliwość
unieważnienia postępowania, nie stanowi o braku legitymacji do korzystania ześrodków
ochrony prawnej. Zamawiający unieważni postępowanie, o ile rzeczywiście budżet nie
będzie mógł zostać i nie zostanie zwiększony, jednak w momencie orzekania
w przedmiotowej sprawie jest to zdarzenie hipotetyczne, które nie może powodować
odmówienia wykonawcy możliwości korzystania ześrodkówochrony prawnej.
Na marginesie należy stwierdzić,żeniezrozumiała jest przedstawiona przez
Zamawiającego teza,żekonsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego będzie
unieważnienie postępowania, co narazi Zamawiającego na odpowiedzialność za czyn
określony w art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest wewnętrzne sprzeczne, gdyż
twierdzi on,żezaistnieją ustawowe przesłanki unieważnienia postępowania, a jednocześnie
powołuje się na odpowiedzialność za unieważnienie postępowania mimo braku takich
przesłanek.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty A&M Partners na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli i cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lubśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

10

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podkreślić należy,żerozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej
przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na
ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie
zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy
wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie przedmiotowych wyjaśnień Zamawiający
był uprawniony do wniosku,żecena zaoferowana przez A&M Partners nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby ww. wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał prawidłowości
zaoferowanej ceny.
W związku z tym,żecena oferty wykonawcy A&M Partners była niższa o więcej niż
30% odśredniejarytmetycznej ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu,
Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wezwanie wskazywało na
konieczność wykazania przez wykonawcę,żecena nie jest rażąco niska oraz na obowiązek
złożenia stosownych dowodów. Wykonawca A&M Partners powołał w wyjaśnieniach
okoliczności, które miałyświadczyćo możliwości obniżenia ceny oferty, okoliczności te
jednak – wbrew obowiązkowi wynikającymi z art. 90 ust. 1 i 2 oraz wbrew treści wezwania –
nie zostały poparteżadnymidowodami.
W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje,żeobowiązek
ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku
których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu
własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą
oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie
dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje
prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności
jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania

11

zamówienia, może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy lub oferty, które
potwierdzą tę okoliczność.
Wykonawca A&M Partner wskazał na kilka okoliczności, które – w ocenie Izby –
powinny być poparte dowodami. Po pierwsze wykonawca ten powołał się na korzystanie
z rabatów (do 40%) na zakup materiałów i sprzętu. Bez wątpienia jest to okoliczność, która
mogłaby dowodzić prawidłowości ceny ofertowej, jednak bez przedstawienia stosownych
dowodów jest ona jedynie gołosłownym oświadczeniem. Jeżeli wykonawca rzeczywiście
korzysta z dużych rabatów, pozwalających znacznie obniżyć cenę oferty, to miał obowiązek
wskazać, czego te rabaty dotyczą i potwierdzić to np. stosownymi umowami, ofertami lub
oświadczeniami podmiotów, u których wykonawca dokonuje zakupów. Podobnie posiadanie
zapasów magazynowych – w ocenie Izby jest to okoliczność, która może wpłynąć na
obniżenie ceny, jednak powinna być potwierdzone stosownymi dowodami. Nie było
natomiast – zdaniem Izby – konieczne przedstawienie dowodów, które miałyby potwierdzać
bliską odległość bazy przedsiębiorstwa wykonawcy od miejscaświadczeniausług, gdyż jest
to okoliczność znana Zamawiającemu w związku z wcześniej zawartymi przez
Zamawiającego z A&M Partners umowami. Jednak sama ta okoliczność nie może
potwierdzać,żecena oferty nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do pozostałych elementów wyjaśnień należy stwierdzić,żeniektóre
z nich nie mogą być uznane za szczególne okoliczności istniejące po stronie wykonawcy
i pozwalające obniżyć cenę oferty w stosunku do przeciętnych cen rynkowych. Nie jest
bowiem niczym szczególnym,żewykonawcaświadczącyusługi z zakresu utrzymania
czystości i porządku w obiektach biurowych posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji
przedmiotu zamówienia. Podobnie korzystanie z systemu zarządzania jakością trudno uznać
za szczególną, wyróżniającą wykonawcę okoliczność. Powyższe okoliczności nie stawiają
wykonawcy w lepszej sytuacji w stosunku do innych wykonawców działających w branży.
Z kolei informacje o liczbie i wynagrodzeniach osób przeznaczonych do realizacji
zamówienia, potwierdza zachowanie wymagań ustanowionych przez Zamawiającego w tym
zakresie, jak również wymagań ustawowych, co nie jest samo w sobie wystarczające do
stwierdzenia,żecena nie jest rażąco niska. Natomiast załączona do wyjaśnień tabelka
przedstawia elementy składowe ceny, co jest pomocne przy ocenie prawidłowości kalkulacji
tej ceny, nie potwierdza jednak możliwości jej obniżenia.
Wobec powyższego Izba stwierdziła,żezłożone przez A&M Partners wyjaśnienia
dotyczące ceny były ogólne i niepoparte dowodami, a zatem wykonawca nie wywiązał się ze
spoczywającego na nim ciężaru wykazania,żecena nie jest rażąco niska. Również
Zamawiający – którego w postępowaniu odwoławczym obciążał obowiązek udowodnienia,
żeprawidłowo ocenił wyjaśnienia – nie wywiązał się z tego obowiązku, a argumentacja

12

przedstawiona przez Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do tej
argumentacji Izba wskazuje przede wszystkim,żenie sposób podzielić stanowiska, jakoby
wykonawca był zwolniony z obowiązku złożenia dowodów potwierdzających korzystanie
z rabatów z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić bowiem należy,że
wykonawcy mają możliwość korzystania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przy spełnieniu
przesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp). Skuteczne zastrzeżenie takich informacji uniemożliwia zapoznanie się z nimi innym
podmiotom niż zamawiający. Chęć ochrony tych informacji nie zwalnia natomiast
z obowiązków wykonawcy względem zamawiającego.
Nie zasługuje również na uwzględnienie próba usprawiedliwienia przez
Zamawiającego swojej decyzji koniecznością przestrzegania przepisów o finansach
publicznych. Przepisy te nie wyłączają bowiem obowiązków wynikających z ustawy Pzp,
przeciwnie obie te grupy przepisów służą zapewnieniu należytego prawidłowego−
wydatkowaniaśrodkówpublicznych. Nie sposób uznać wyboru oferty z ceną, co do której nie
wykonawca nie wykazał jej należytej kalkulacji, za dążenie do zapewniania wydatkowania
środkówpublicznych zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Podsumowując, w ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez A&M Partners uzasadniały
odrzucenie oferty, z uwagi na niewykazanie okoliczności, które spowodowały obniżenie ceny
ofertowej, w tym przede wszystkim niezłożenie dowodów potwierdzających prawdziwość
złożonych wyjaśnień. Trudno natomiast zgodzić się z Odwołującym co do wskazanego
w odwołaniu sposobu kalkulacji ceny, którego nie można uznać za jedyny prawidłowy
i obiektywnie możliwy, zwłaszczażeopiera się on na założeniach co do których
Zamawiający nie postawił wymagań w SIWZ lub na założeniach niewykazanych przez
Odwołującego. Nie można zdaniem Izby stwierdzić,żeprzy istnieniu po stronie wykonawcy
szczególnych okoliczności pozwalających wykonać zamówienie przy niższych nakładach
finansowych, kalkulacja ceny mogła odbiegać od przedstawionej przez Odwołującego.
Niemniej jednak okoliczności te nie zostały wykazane i w tym należy upatrywać podstaw do
odrzucenia oferty.
Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty A&M Partners na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na nieskonkretyzowanie tego zarzutu
w odwołaniu. Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w treści odwołania stwierdził jedynie,żeczyn ten
polegał na nieuwzględnieniu w cenie oferty kosztów amortyzacji sprzętu, na rozprawie
natomiast wskazał,żewykonawca nie ujął wszystkich kosztów, takich jak np. kosztyśrodków

13

do odśnieżania. Należy więc stwierdzić,żeOdwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych
i prawnych zarzutu w sposób umożliwiający odniesienie się do niego i ocenę jego
zasadności.

W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania,
odwołanie podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

14