Wyrok KIO KIO 1887/09

Sygn. akt KIO/UZP 1887/09

WYROK
z dnia 22 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie:Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezMariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą MARPOL, 09-402 Płock, ul. Dworcowa 31od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoGminę Miasto Płock, 09-400 Płock, Stary Rynek 1protestu z dnia 24
listopada 2009 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciążaMariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą MARPOL Mariusz Krzymowski, 09-402 Płock, ul. Dworcowa 31
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezMariusza Krzymowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą MARPOL, 09-402 Płock, ul.
Dworcowa 31.

2) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczMariusza Krzymowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MARPOL, 09-402
Płock, ul. Dworcowa 31.

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miasto Płock - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości i
porządku oraz konserwacja zieleni na terenie miasta Płocka w Rejonie I.

Pismem z 18 listopada 2009 r. przekazanym wykonawcom 19 listopada 2009 r. za
pośrednictwem faksu zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Mariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „MARPOL” z siedzibą w Płocku, z powodu nie złożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz o zatrzymaniu
wadium.

Wykluczony wykonawca wniósł odwołanie poprzedzone protestem.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą”:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy spełniającego warunki wymagane postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz”;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez wykluczenie odwołującego się z
postępowania, pomimo iż złożył on dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
3. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy przez zatrzymanie wadium odwołującego się,
pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie,
4. naruszenie art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji o wykluczeniu odwołującego się z
postępowania, dokonanie ponownej oceny spełnienia przez odwołującego się wymogów
postanowień siwz, unieważnienie czynności zatrzymania wadium odwołującego się i jego

2

zwrot. W przypadku utrzymania w mocy czynności wykluczenia odwołujący się wniósł o
nakazanie zamawiającemu dokonania zwrotu wadium.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący się wywiódł,żeczynność wykluczenia została
dokonana błędnie, gdyż wraz z ofertą został złożony dokument potwierdzający spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zgodny z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.),
zwanego dalej „rozporządzeniem”, gdyż dotyczył usługi wykonywanej w okresie ciągłym. Nadto
oświadczył,żeewentualne złożenie nowego dokumentu, którego odwołujący się nie posiadał,
stanowiłoby poświadczenie nieprawdy. Odwołujący się podniósł ponadto,żezamawiający
zatrzymując wadium postąpił sprzecznie z zamierzeniem ustawodawcy związanym z
wprowadzeniem art. 46 ust. 4 a ustawy oraz wykładnią, przywołanego przepisu i art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy.
Środkiochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 27
listopada 2009 r. (pismem z 24 listopada 2009 r. ), odwołanie 14 grudnia 2009 r. (pismo z 12
grudnia 2009 r.) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopię odwołania 14 grudnia 2009 r.. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1in fineustawy.

Zamawiający pismem z 2 grudnia 2009 r., które odwołujący się otrzymał następnego dnia za
pośrednictwem faksu, oddalił protest. W uzasadnieniu powołał wymagania zawarte w pkt.2.2
lit a Rozdziału V siwz, zgodnie z którym wymagał wykazania usług zrealizowanych oraz brak
złożenia przez odwołującego się wymaganego dokumentu, mimo wezwania. Zamawiający wskazał
również,żewykonawcy przysługiwałyśrodkiochrony prawnej wobec treści siwz.

Po ustaleniu na posiedzeniu,żeodwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod numerem 2009/S 176-253971, dnia 12 września 2009 r.
Zamawiający w rozdziale V pkt 2.2 lit. a) siwz w celu wykazania przez wykonawcę
posiadania doświadczenia zawodowego niezbędnego do wykonania zamówienia wymagał,
aby wykonawca zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 1 usługę o wartości nie niższej, niż 500.000 zł (brutto) odpowiadającą swoim rodzajem

3

przedmiotowi zamówienia. Odpowiednio w rozdziale VI pkt 10 siwz zamawiającyżądał
złożenia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością zgodną z warunkiem określonym w
Rozdziale V pkt 2.2. usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających,żete dostawy
lub usługi zostały wykonane należycie -Załącznik nr 4 do siwz.

Odwołujący się wraz z ofertą złożył wykaz usług zgodnie z Załącznikiem Nr 4 do siwz, w którym
wykazał usługi :

1. kompleksowego utrzymania terenów zielonych, sprzątania terenów utwardzonych oraz
utrzymania terenów w porze zimowej o wartości 262.000 realizowanej w okresie od 15
lutego 2009 r. do 30 września 2009 r. na rzecz BS ALP – SERWIS;

2. utrzymania czystości i porządku terenów zielonych o wartości 510.640 zł w okresie od 10
lutego 2009 r. do 30 września 2009r. na rzecz ABART SERVICE Sp. z o.o.

Odwołujący się złożył również dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W
rekomendacji z dnia 12 października 2009 r. ABART SERVICE Sp. z o. o. oświadcza m.in.,że
odwołujący się od 10 lutego 2009 r. do chwili obecnejświadczyusługi jako podwykonawca oraz,że
wyróżnia się profesjonalizmem i rzetelnością i jest partnerem godnym polecenia, ze względu na
wysoką jakość wykonywanych usług.
Zamawiający pismem z 4 listopada 2009 r. (przekazanym tego dnia za pośrednictwem faksu) wezwał
odwołującego się do uzupełnienia dokumentów, w tym wykazu wykonanych usług przywołując
postanowienia rozdziału VI pkt 10 siwz odsyłające do V pkt 2.2 lit. a) siwz Zamawiający
stwierdził,żez referencji wystawionych przez ABART SERVICE wynika,żeusługa jest nadal
realizowana, co oznacza niespełnienie postawionego warunku.
Odwołujący się 5 listopada 2009 r. uzupełnił wykaz osób, o których mowa w rozdziale V pkt.2.1 lit. a
siwz, zaś w odniesieniu do postanowienia pkt.2.2 Rozdziału V siwz wyjaśnił, iż wykaz wykonanych
usług zgodnych z siwz został złożony z ofertą oraz podniósł m.in.,żeo zrealizowaniu umowy nie
świadczyjej formalne zakończenie. Stwierdził również,żepogląd zamawiającego uniemożliwiłby
ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom realizującym umowy długoterminowe lub
zawarte na czas nieokreślony.
Odwołujący się złożył ofertę oferującą cenę trzecią w kolejności. Jedynym kryterium oceny ofert
zgodnie z rozdziałem XIII siwz jest cena.

4

Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji postępowania:
siwz, oferty odwołującego się, pisma zamawiającego z 4 listopada 2009 r. i odpowiedzi odwołującego
się z 5 listopada 2009 r.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Okoliczność,
czy ocena oferty odwołującego się umożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia, nie ma
znaczenia dla oceny posiadania przez niego interesu prawnego – wykazania
materialnoprawnej przesłanki umożliwiającej rozpoznanie zarzutów odwołania. Naruszenie
interesu prawnego odwołującego się polegało na eliminacji go z kręgu wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wniesienie protestu, a następnie odwołania,
zmierza do zachowania przez odwołującego się statusu uczestnika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwna interpretacja uniemożliwiłaby części
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego kwestionowanie
naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec nich, co godziłoby w zasadę
równego traktowania wykonawców i stanowiłoby praktykę o charakterze dyskryminacyjnym.
Prezentowana interpretacja art. 179 ust. 1 ustawy, oparta na wykładni uwzględniającej
prawodawstwo wspólnot europejskich, kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej upatrującym istnienie interesu prawnego we wnoszeniuśrodkówochrony
prawnej w celu zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z przepisami (interes prawnysensu largo),znajduje potwierdzenie również w wyrokach
Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn.
akt V Ca 2506/07 niepubl).

Odwołanie należy oddalić, mimo, iż podnoszone zarzuty znalazły potwierdzenie.

Okolicznością sporną między stronami jest, czy dokumenty złożone przez odwołującego się
poświadczają posiadanie przez niego doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.
Istotą sprawy jest ustalenie, czy postanowienia rozdziału V pkt. 2.2 lit. a) oraz rozdziału VI
pkt 10 siwz nakazują odnosić wartość 500.000 zł wyłącznie do usług zrealizowanych na
podstawie jednej umowy wykonanej w całości, zakończonej.
W tym celu Izba dokonała analizy przywołanego postanowienia Rozdziału V, pkt. 2.2 lit. a)
siwz.
Zamawiający w jego treści nie posłużył się postanowieniem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia,
zgodnie z którym w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
zamawiający możeżadaćwykazu wykonanych, a przypadkuświadczeńokresowych i

5

ciągłych również wykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenia dokumentów potwierdzających,żete dostawy lub usługi zostały wykonane
należycie.
Wskazać należy,żeustawodawca na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych odrębnie definiuje pojęcia usług i zamówień publicznych (umów). Zgodnie z art.
2 pkt 10 ustawy pod pojęciem usługa rozumieć należyświadczeniewykonawcy, o
przedmiocie określonym w przywołanym przepisie. Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 13
ustawy, zamówienie publiczne jest umową odpłatną zawieraną między zamawiającym a
wykonawcą, którego przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Pojęcie usługa
odnosi się zatem do zobowiązania wykonawcy wynikającego z umowy.
Utożsamianie odrębnie zdefiniowanych w przepisach prawa pojęć usługi i umowy przez
zamawiającego, w okolicznościach sprawy, nie jest trafne.
Jeśli intencją zamawiającego, jak oświadczył na rozprawie, było ustalenie możliwości
wykazania posiadanego doświadczenia wyłącznie na podstawie wykonanych umów,
ograniczenie możliwości przewidzianych w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, to zamiar ten nie
znalazł wystarczającego wyrazu w treści siwz. Zamawiający posłużył się w Rozdziale V pkt
2.2. lit. a) pojęciem nieustawowym podlegającym rozbieżnym interpretacjom, zatem, w
ocenie Izby, powinno być one rozumiane zgodnie z literą prawa.
W konsekwencji użyty przez zamawiającego zwrot „zrealizował usługę” nie należy odnosić
do umów zakończonych, w całości wykonanych, a jedynie do wykonanego przez wykonawcę
świadczeniao określonym przedmiocie – rodzajowo odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia - oraz o wymaganej wartości. Zatem do uznania,żewykonawca zrealizował
usługę nie jest niezbędne wykonanie jej na podstawie jednej wykonanej przez niego umowy.
Izba ocenia zatem,żew rozdziale V pkt 2.2 lit. a) siwz zamawiający wymagał wykonania
przez wykonawcówświadczeniao przedmiocie odpowiadającym swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł oraz załączenia
dokumentów potwierdzających,żeusługa ta została wykonana należycie. Brak jest podstaw
do uznania,żewymagane doświadczenie wykazać można wyłącznie na podstawie
wykonanych umów, z pominięciem umów będących w trakcie realizacji, na podstawie
których wykonawca wykonał jużświadczenieo rodzaju i wartości wymaganych przez
zamawiającego.
Interpretacja przeciwna prowadziłaby do uniemożliwienia ubiegania się o udzielenie
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania z przyczynstricteformalnych. O
możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia – spełnianiu warunku udziału w

6

postępowaniu nie decydowałoby posiadanie przez wykonawcę doświadczenia o
wymaganym charakterze i rozmiarze (wartości), a przesadzające znaczenie miałaby długości
okresu na jaki została zawarta umowa, z której wynika wykazywane doświadczenie. O
spełnieniu warunku udziału w postępowaniu decydowałoby nie należyte wykonanie usługi o
wymaganej wartości i przedmiocie, ale fakt ustania więzi obligacyjnej między wykonawcą a
zleceniodawcą usługi. W konsekwencji wykonawcy, którzy wymagane doświadczenie nabyli
na podstawie obowiązujących umów i są w stanie wykazać ich należyte wykonanie nie
mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Taki warunek naruszałby zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Usługa wykonana na rzecz ABART Service Sp. z o .o. z siedzibą w Płocku odpowiada swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, co jest niesporne, a w okresie przed
wszczęciem postępowania odwołujący się uzyskał na jej podstawie wynagrodzenie o
wskazanej przez zamawiającego wysokości. Wykazywana usługa posiada zatem wymaganą
przez zamawiającego wartość.
Skoro usługa o wymaganej przez zamawiającego wartości odpowiadająca swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia została zrealizowana przez odwołującego się z należytą
starannością, co potwierdzone zostało w treści złożonej rekomendacji, to brak jest podstaw
do uznania,żenie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.
W konsekwencji brak jest podstaw do wzywania odwołującego się do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy. Zarówno czynność wezwania, jak i wykluczenie odwołującego się na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie znajdują uzasadnienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
potwierdził się.

Odnosząc się do zarzutu bezprawnego zatrzymania wadium stwierdzić należy,że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy nie ma charakteru samoistnego,
lecz stanowi następstwo wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodówściśle
określonych, ma zatem charakter akcesoryjny. Zatrzymanie wadium nie jest czynnością
sensu strictow postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz stanowi skutek,
konsekwencję czynności wykluczenia – czynność związaną z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Wskazać zatem należy,żeskoro nie zaistniała ustawowa
przesłanka zatrzymania wadium - odwołujący się złożył dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą, to dalsze zatrzymywanie przez

7

zamawiającego nie odpowiada przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak Izba
bowiem wskazała wyżej, zatrzymanie wadium jest czynnością akcesoryjną, uzależnioną od
zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4 a ustawy, które nie wystąpiły.

Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 1a ustawy Izba uwzględnia odwołanie w razie
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Potwierdzenie zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych wykluczenia odwołującego się pozbawione jest wpływu na
wynik postępowania – wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów przez
zamawiającego nie może zatem przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 ustawy oraz art. 191 ust. 1a
ustawy oddaliła odwołania, orzekając o kosztach, stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wPłocku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

8