Wyrok KIO KIO 2017/17

Sygn. akt: KIO 2017/17POSTANOWIENIE
z dnia 3 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 3
października 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 września 2017r. przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
ul. Traktorowa 26 i Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Żywcu ul. Dworcowa 22w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoCentrum
Pulmonologii i Torakochirurgii z siedzibą w Bystrejul. J. Fałata 2

postanawia :
1.Umorzyć postępowanie,
2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej
przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul.
Traktorowa 26 i Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Żywcu ul. Dworcowa 22tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt KIO 2017/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów Centrum
Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej”, numer referencyjny 29/EZP/380/NP/4/2017, zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 30 czerwca 2017 roku, pod numerem 2017/S 123-249716.
W dniu 14 września 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 25 września 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 26 i
Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu ul. Dworcowa 22
wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictw z dnia 25 września 2017r. udzielonych: przez Vendi Servis i
podpisanego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i przez
Jol-Mark i podpisanego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji, zgodnie z odpisami z KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 25 września 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy i w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy
przez dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale 5
ust. 3 pkt 2 pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz), a więc
tego że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w tym osobą posiadającą kwalifikacje dietetyka, tj. osobą
posiadającą tytuł zawodowy dietetyka lub tytuł zawodowy technika technologii
żywienia w specjalności dietetyka, co wprost wynika z oświadczenia wykonawcy i
dokumentu złożonego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniechanie uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia w/w warunku udziału w
postępowaniu, co wprost wynika z oświadczenia wykonawcy i dokumentu złożonego
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, ewentualnie
3) art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia w/w warunku udziału w
postępowaniu, ewentualnie

2

4) art. 26 ust. 2f ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów w celu wykazania tego, że wykonawca
spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu
5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wobec wyboru oferty wykonawcy, pomimo, że wykonawca nie wykazał
spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu, co wynika wprost z oświadczenia
tego wykonawcy i złożonego dokumentu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) wykluczenia z postępowania wykonawcy - Konsorcjum firm: DGP Catering Partner
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o. i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą;
c) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
ponieważ ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, jego oferta zajęła drugie
miejsce w rankingu ofert. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy i
wybrał ofertę wykonawcy jako ofertę najkorzystniejszą, co stanowi o naruszeniu przepisów
ustawy.
W dniu 30 czerwca 2017 roku zamawiający zamieścił w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na „Świadczenie usługi
i dostarczania posiłków dla pacjentówi przygotowywaniaCentrum Pulmonologii
Torakochirurgii w Bystrej. Termin składania ofert mijał w dniu 7 sierpnia 2017 roku.
Zamawiający w rozdziale 5 („Warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się o
zamówienie”) ust. 2 pkt 2 siwz określił, jako warunek udziału w postępowaniu: „W zakresie
warunku dysponowania zdolnością techniczną i zawodową zapewniającą wykonanie
zamówienia zamawiający wymaga, aby wykonawca potwierdził, że dysponuje lub będzie
dysponował odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: osobą
posiadającą kwalifikacje dietetyka tj. osobą posiadającą tytuł zawodowy dietetyka lub
uzyskała tytuł zawodowy technika technologii żywienia w specjalności dietetyka".
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał
(rozdział 12 ust. 1 pkt g siwz) złożenia „wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia odpowiedzialnych za realizację zamówienia, kontrolę jakości wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami wykonawca złożył ofertę zawierającą formularz JEDZ, ale niezawierający
3

wszystkich informacji w części IV - Kryteria kwalifikacji. Pismem z dnia 11 sierpnia 2017 roku
zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia formularza JEDZ w części IV. W dniu 14
sierpnia 2017 roku wykonawca przedłożył uzupełniony w części IV formularz JEDZ. W pkt 2
części C wykonawca wskazał osobę skierowaną do realizacji zamówienia - „D. S. - Dietetyk”. W dniu 1 września 2017 roku zamawiający wezwał wykonawcę, w trybie art. 26 ust 1 ustawy,
do złożenia w terminie do 11 września 2017 roku, aktualnych na dzień złożenia, dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia, w tym m.in. do przedłożenia wykazu osób zawierającego
informacje określone w rozdziale 12 ust. 1 pkt g siwz.
W dniu 8 września 2017 roku wykonawca złożył pismo wraz z dokumentami. Wykonawca
przedłożył wykaz osób - wykazując D. S., jako osobę o kwalifikacjach dietetyka.
Jednocześnie w podstawie dysponowania tą osobą wykonawca wskazał „oświadczenie*”.
Wykonawca przedłożył dwa oświadczenia D. S.: pierwsze z 4 sierpnia 2017 roku, a drugie z
5 września 2017 roku:
wykonawca wyjaśnił, że w dniu 4 sierpnia 2017 roku, D. S. złożyła oświadczenie, iż
zobowiązuje się podjąć współpracę z wykonawcą w zakresie niezbędnym do realizacji ww.
zamówienia.” Natomiast w dniu 5 września 2017 roku D. S. złożyła wykonawcy
oświadczenie, że „z uwagi na zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze i
wynikające z tego faktu obowiązki służbowe, jak również z przyczyn osobistych, nie jest
możliwe podjęcie z wykonawcą realnej współpracy w ramach ww. zamówienia, a tym samym
zawarcie umowy zlecenia. Wykonawca wyjaśnił w piśmie zamawiającemu, że Konsorcjum
firm nie udało się nawiązać współpracy z innym podmiotem posiadającym wymazane w siwz
zdolności zawodowe (kwalifikacje)".
Do dnia 11 września 2017 roku (termin wyznaczony przez zamawiającego) wykonawca nie
złożył żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą posiadającą kwalifikacje dietetyka.
Pomimo jednoznacznej informacji od wykonawcy, że nie dysponuje D. S. - jako osobą
posiadającą kwalifikacje dietetyka oraz że nie udało mu się nawiązać współpracy w tym
zakresie z żadną inna osobą posiadająca takie kwalifikacje - zamawiający zaniechał
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę, jako najkorzystniejszą.
Działanie zamawiającego jest nieprawidłowe.
Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami:
• art. 25a. ust. 1 ustawy: Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ust. 2: Jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
4

podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie
jednolitego dokumentu.
• art. 26. ust. 1 ustawy: zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Odwołujący odwołał się także do orzecznictwa - z wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
KIO 707/16, wyroku KIO z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17 czy w wyrokach: z dnia 26 maja
2016 roku, KIO 966/15; z dnia 19 grudnia 2016 roku, KIO 2270/16; z dnia 5 stycznia 2017 r.,
KIO 2334/16.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że na dzień 8 września 2017 roku oświadczenie
wykonawcy zawarte w JEDZ o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu dotyczące
dysponowania osobą o kwalifikacjach dietetyka było już nieaktualne. Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy wprost oświadczył, że żadną osobą o
wymaganych kwalifikacjach nie dysponuje. wykonawca nie zmienił swojego oświadczenia o
niedysponowaniu wymaganą osobą do dnia 11 września 2017 roku (do końca terminu
wyznaczonego do złożenia dokumentów). Samo oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu zawarte w JEDZ nie potwierdza spełnienia tych warunków, jeśli
następnie zamawiający powziął wiadomość, iż oświadczenie to jest nieaktualne. Wykonawca
nie złożył w trybie art. 26 ust. 1 ustawy aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie — złożył
oświadczenie i dokument, z którego wynika wprost niespełnienie tego warunku.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca nie wykazał także, aby dysponował osobą o
wymaganych kwalifikacjach (D. S.) na dzień składania ofert. Oświadczenie, które złożyła D.
S. z dnia 4 sierpnia 2017 roku nie potwierdzało, aby wykonawca dysponował tą osobą.
Oświadczenie było bowiem ogólnikowe, nie zawierało klauzuli o jego nieodwołalności, a
zatem mogło być w każdym momencie odwołane. Oświadczenia tego nie można traktować
jako podstawy do dysponowania osobą na potrzeby realizacji zamówienia publicznego.
Niezależnie od tego oświadczenie to na dzień składania dokumentów przez wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy (8 września 2017 roku) było już nieaktualne i nie potwierdzało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zostało odwołane oświadczeniem z dnia 5
września 2017 roku).
Zdaniem odwołującego brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów: Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
5

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlezą odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W przedmiotowej sprawie dokumenty na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy zostały przez
wykonawcę złożone, dokumenty są kompletne, nie zawierają błędów i nie budzą wątpliwości.
Dokumenty te jednak nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Brak jest zatem podstaw do wzywania wykonawcy w w/w trybie, tym bardziej, że -
niezależnie, czy wykonawca złożyłby nowe aktualne dokumenty - nie zachował ciągłości
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu od dnia 5 września 2017 roku, co sam wyraźnie oświadczył. Powyższe
jednoznaczne oświadczenie wykonawcy powoduje, że zbędne i niezasadne jest także
wzywanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 2f ustawy.
Odwołujący zatem postawił w niniejszym odwołaniu zarzuty zaniechania wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jedynie z daleko idącej ostrożności.
W dniu 14 września 2017 roku zamawiający wybrał, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę
wykonawcy, którego oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
wadliwe, a nadto nieaktualne na dzień składania dokumentów zamawiającemu w trybie art.
26 ust. 1 ustawy. wykonawca sam oświadczył i wykazał to zamawiającemu. Zamawiający
zignorował oświadczenie i dokument przedłożone przez wykonawcę. Takie postępowanie
zamawiającego stanowi wprost o naruszeniu uczciwej konkurencji i nierównym
potraktowaniu tych wykonawców, którzy w sposób rzetelny wykazali spełnienie warunku
udziału w postępowaniu i oświadczenie w tym przedmiocie pozostawało i pozostaje aktualne.
Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.
Zamawiający w dniu 25 września 2017r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając informację na stronie internetowej wraz z kopią odwołania.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne
przystąpienie.
W dniu 2 października 2017r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w
całości. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji
zamawiającego.

Izba zważyła co następuje:
6

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki wynikające z art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody, a tym samym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art.
179 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, a zatem umorzenie postępowania
było możliwe i konieczne.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z
2017 poz. 47).

Przewodniczący: …………………

7