Wyrok KIO KIO 2060/16|KIO 2100/16

Sygn. akt: KIO 2060/16
Sygn. akt: KIO 2100/16

WYROK
z dnia 21 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:Emil Kawa
Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznania na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 roku w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31.10.2016 r. przez wykonawcęAVR sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-
031 Kraków (KIO 2060/16)
B. w dniu 07.11.2016 r. przez wykonawcęAVR sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-
031 Kraków (KIO 2100/16)w postępowaniu prowadzonymGeneralną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów

przy udziale:

A. wykonawcyF.H.U. SAN-SPEED M.P., Nehrybka 144, 37-733 Nehrybka
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2060/16 po
stronie zamawiającego,
B. wykonawcyL.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, Zielonka 64, 36-130
Raniżówzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2060/16 oraz KIO 2100/16 po stronie zamawiającego
C. wykonawcyPrzedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe „FACHMAN” T.Z., ul.
Osiedle Matejki 12/19, 39-200 Dębicazgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2060/16 po stronie zamawiającego,

orzeka
1. Oddala oba odwołania
2. Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującegoAVR sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków,
tytułem wpisu od obu odwołań.
3. Zasadza od odwołującegoAVR sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków
1

na rzecz zamawiającegoGeneralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,kwotę 7 200,00 (siedem tysięcy dwieście)
złotych, stanowiącą koszty postepowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
za oba odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wRzeszowie.

Przewodniczący: …………………

2

Sygn. akt KIO 2060/16
Sygn. akt KIO 2100/16
UZASADNIENIE

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie ul. Legionów nr 20,
dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego naUtrzymanie zieleni w pasie drogowym autostrady A-
4,Zadanie nr 2- Koszenie traw w pasie drogowym autostrady A-4 ode Jarosław Zachód (z
węzłem) - Korczowa (z węzłem}',oraz„Utrzymaniezieleni w pasie drogowym autostrady A-4
Zadanie nr 1- Koszenie traw i pielęgnacja drzew i krzewów- autostrada A-4 ode. Dębica
Wschód (z węzłem)- Rzeszów Zachód (z węzłem)”,Numer przetargu: O.RZ.D-
3.2413.33.2016
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr : 2016/S 137- 248800.
W dniu 21 października 2016 roku Zamawiający, poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
pn. Utrzymanie zieleni w pasie drogowym autostrady A-4, Zadanie nr 2 (KIO 2060/16).
Natomiast w dniu 27 października 2016 roku wykonawcy otrzymali informacje o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na Zadanie nr 1(KIO 2100/16).
Od takich czynności Zamawiającego wykonawca AVR sp. z o.o. ul. Józefa Dietla 93, 31-
031 Kraków, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W odwołaniu o sygn. KIO 2060/16 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie
niewłaściwych czynności w postępowaniu, polegających na:
-odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Wykonawcy AVR sp. z o.o. ul. Józefa Dietla
93, 31-031 Kraków z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, wyrażający się wg. Zamawiającego w
przyjęciu błędnej stawki podatku od towarów i usług VAT, pomimo, iż stawka podatku od
towarów i usług VAT jest prawidłowa,
-zaniechaniu wyjaśnienia treści złożonych przez Wykonawców ofert w zakresie
zastosowanej przez nich stawki podatku od towarów i usług VAT, w sytuacji gdy
konsekwencją dla Wykonawców było odrzucenie oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny,
-niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązku nałożonego na niego przez
ustawodawcę, a polegającego na należytym uzasadnieniu odrzucenia oferty AVR sp z o.o.,
co uniemożliwiło Wykonawcy poznanie faktycznych podstaw podjętej przez Zamawiającego
decyzji,

3

-_wyborzejako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe „FACHMAN" T.Z. os. Matejki 12/19,39 -
200 Dębica pomimo, iż wybór ten narusza przepisy ustawy pzp,

W związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie:
- Art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy
AVR sp. z o.o. ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków, pomimo, iż zawierała ona prawidłową
stawkę podatku od towarów i usług VAT, a to z uwagi na kompleksowy charakter
zamawianej usługi,
- Art. 87 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 7 ust 1 ustawy Pzp,
polegający na zaniechaniu wezwania Wykonawców, w tym Odwołującego się do złożenia
wyjaśnień w zakresie przyjętej przez nich stawki podatku od towarów i usług VAT, pomimo,
iż okoliczność ta od początku budziła wątpliwość pomiędzy Wykonawcami, a konsekwencją
zastosowania błędnej stawki mogło być i było odrzucenie oferty z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny,
- Art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp i w zw z art. 87 ust 1
ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania przez Zamawiającego wskutek
podjęcia przez niego arbitralnej decyzji w zakresie prawidłowej - w przedmiotowym
postępowaniu - stawki podatku VAT, z jednoczesnym pominięciem przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej, a umożliwiającej Wykonawcom obronę przyjętych w ofertach
stanowisk, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy AVR sp z o.o.
- Art. 92 ust 1 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie przez Zamawiającego obowiązku
należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty AVR sp z o.o., co uniemożliwiło
Wykonawcy poznanie faktycznych podstaw podjętej przez Zamawiającego decyzji,
- Art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe „FACHMAN" T.Z. os. Matejki 12/19,39 - 200 Dębica,
który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-przedłożenia na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą dokumentów w oparciu o
które podjął decyzję o właściwej stawce podatku od towarów i usług VAT w przedmiotowym
postępowaniu,
-unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe „FACHMAN" T.Z. os. Matejki 12/19,39 - 200 Dębica,

4

-_nakazanieZamawiającemu wyboru w niniejszym postępowaniu jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego się
Ewentualnie o :
-nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe „FACHMAN" T.Z. os. Matejki
12/19,39 - 200 Dębica,
-nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert w
zaś przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie szczególności
zastosowanych przez Wykonawców stawek podatku od towarów i usług VAT,
W odwołaniu od wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu1 Odwołujący podniósł w
zakresie merytorycznym takie same zarzuty jak w odwołani od czynności Zamawiającego w
Zadaniu II z tym,żetutaj zakwestionował wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy -
Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna L.K. Zielonka 64, 36 - 130 Raniżów.
Wobec faktu iż osią sporu w przedmiotowych postępowaniach stanowią dwa zarzuty-
pierwszy dotyczący braku wezwania Odwołującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania za wykonanie zamówienia jednolitej stawki
podstawowej w wysokości 8% natomiast drugi zarzut odnosi się do niezasadnego
odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny,
Izba uznała za zasadne przedstawienie stanu faktycznego sprawy w oparciu o treść
odwołania KIO 2060/16, gdyż wyczerpuje on stan faktyczny z obu odwołań, co na rozprawie
potwierdził Odwołujący.
Wskazać należy iż Odwołujący złożył także pisma procesowe do obu odwołań w
których poparł stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołań.
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał iż przedmiotem zamówienia
było stosownie do Rozdziału 5 pkt 5.1. SIWZ „Utrzymaniezieleni w pasie drogowym
autostrady A-4" (Podobnie Rozdział 2 pkt 1 protokołu postępowania). Dodatkowo, stosownie
do pkt 5.3. tego samego rozdziału SIWZ („5.3.CPV (Wspólny Słownik Zamówień") głównym
przedmiotem zamówienia są „77314100-5 Usługi w zakresie trawników".
Odwołujący przygotowując ofertę w przedmiotowym postępowaniu uznał, m.in. z uwagi na
kompleksowy („złożony") charakter usługi, iż zasadnym jest zastosowanie jednolitej stawki
podatku od towarów i usług VAT w wysokości 8%, a to dlatego, iż tę determinuje stawka
właściwa dla usługi utrzymania zieleni drogowej autostrady (8%). Z uwagi na powyższe dla
usług pomocniczych (jaką jest usługa „inwentaryzacji geodezyjnej") winna znaleźć
zastosowanie stawka identyczna, jak dla usługi głównej. Wskazał,żepowyższe stanowisko
jest wynikiem głębokiej analizy orzecznictwa krajowego, jak i międzynarodowego oraz
poglądów doktryny, a także dokumentów postępowania. Za orzecznictwemEuropejskiego

5

Trybunału Sprawiedliwościwskazał,że:„[...]z pojedynczymświadczeniemmamy do
czynienia zwłaszcza wtedy, gdy jeden lub więcej elementów uznaje się za usługę zasadniczą
[utrzymanie zieleni drogowej - przyp. Odwołujący się], podczas gdy inny lub inne elementy
[choćby wskazane w pkt 5.3 SIWZ „Przedmiot dodatkowy" - przyp Odwołujący się] traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosujemy te same zasady opodatkowania usługi
zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jestśrodkiemdo
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej [..]"-ETSw orzeczeniu z dnia 25 lutego 1999 r.
sygn. akt C-349/96.Podał za orzecznictwem, iż jednym z kryteriów, które pomaga uznać
kilkaświadczeńza jedno (w stosunku do którego w konsekwencji stosuje się jednolitą
stawkę podatku właściwą dla usługi głównej), to występowanieścisłegozwiązku między co
najmniej dwoma elementami albo czynnościami, tak,żeobiektywnie tworzą jedną całość . W
takim przypadku pojedyncze elementy składające się na kompleksoweświadczenienie
stanowią dla Zamawiającego celu samego w sobie. Przekładając powyższe stanowiska na
realia niniejszej sprawy stwierdził,żemamy do czynienia z - jak to sam określił Zamawiający
w SIWZ (Rozdział 5 pkt 5.3.) - z„Głównym przedmiotem zamówienia'tj. „usługami w
zakresie trawników", więc m.in. ich koszeniem oraz „Przedmiotem dodatkowym". Taka
gradacja wprowadzona przez Zamawiającego pozwala w sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu wskazana jest usługa „główna"
(„wiodąca") i usługi „dodatkowe" („pomocnicze") w stosunku do tej pierwszej. Istotne dla
takiego stanowiska Wykonawcy są m.in. postanowienia Szczegółowej Specyfikacji
Technicznej przedmiotowego postępowania z których w sposób bezsporny wynika, iż usługą
główną (wiodącą) jest usługa utrzymania zieleni drogowej Przez co Wykonawca AVR sp z
o.o. uprawniony był do zastosowania jednolitej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla
wszystkich usług, a to z uwagi na kompleksowy (złożony) charakterświadczenia.Wskazał,
że"Wymagania Ogólne" SST pkt 1 ppkt 1.1. „Przedmiot Specyfikacji Technicznej" wskazują,
iż „Przedmiotemniniejszej specyfikacji technicznej (ST) są wymagania ogólne dotyczące
wykonania i odbioru usług polegających na: koszeniu trawy i chwastów z pasa drogowego
(zadanie nr 1 i zadanie nr 2), pielęgnacja drzew i krzewów (zadanie nr 1)".
W ocenie wnoszącego odwołanie wskazany zapis SST w sposób nie budzący wątpliwości
przesądza, iż usługi utrzymania zieleni drogowej mają charakter głównych (wiodących).
Kolejny ppkt tego samego pkt 1 - 1.3 - „Zakres robót objętych ST" również wskazuje, iż
usługi objęte niniejszymi specyfikacjami to „D-09.01.01 - Zieleń drogowa" i „D-09.01.03 -
Koszenie trawy i chwastów na poboczach, skarpach i rowach". Co istotne również sam
Zamawiający w treści uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty AVR
sp z o.o. stwierdza „Zgodniez treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ przedmiotem
zamówienia jest utrzymywanie zieleni - koszenie traw w pasie drogowym autostrady"(zdanie
pierwsze uzasadnienia faktycznego) co dowodzi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia
6

publicznego GDDKiA O/Rzeszów zorganizowała nie po to by in wenta ryzować zieleń
drogową, ale po to by ją utrzymywać, przez co czynność „inwentaryzacji" ma charakter
pomocniczy w stosunku do usługi głównej.
Dalsza analiza ST (str 9 - D-09.01.03) wskazuje zarówno w pkt 1.1 („Przedmiot ST") jak i
pkt 1.3. „Zakres usług objętych SST" zakres usług. Jest nim szereg czynności - wszystkie
wszakże polegające na utrzymaniu zieleni drogowej autostrady A4. Wreszcie argumentację
Odwołującego się co do słuszności zastosowania stawki jednolitej podatku od towarów i
usług VAT w wysokości 8% - zgodnej ze stawką właściwą usłudze głównej - potwierdzają
dokumenty postępowania „Szczegółowyopis przedmiotu zamówienia - zadanie 1"oraz
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - zadanie 2". Pierwszy z dokumentów na str. 2 w
pkt 4 stwierdza, iż „Zamówienie obejmuje : 4.1 W zakresie koszenia traw : wykonanie
inwentaryzacji geodezyjnej powierzchni przeznaczonych do koszenia przez uprawnionego
geodetę". Takie stwierdzenie zawarte w przywoływanym dokumencie w sposób bezsporny
przesądza, iż inwentaryzacja geodezyjna ma charakter pomocniczy w stosunku do koszenia
traw (usługi głównej), co wynika wprost ze zwrotu„Zamówienie obejmuje:4.1 W zakresie
koszenia traw"po którym wymieniony zostaje katalog czynności wchodzących „w zakres"
koszenia. Podobnie sytuacja wygląda w pkt 4.2. gdzie „inwentaryzacja" wchodzi w zakres
„pielęgnacji drzew i krzewów oraz roślin wodnych i pnączy". Kolejny z dokumentów -
odnoszący się do zadania 2 zawiera w pkt 3 katalog czynności, które obejmuje zamówienie,
a to :„mechaniczne koszenie skarp, przeciwskarp, dna rowów i pasa drogowego poza
rowami - na obszarze od ogrodzenia autostrady A4 do granicy pasa drogowego; ręczne
podkaszanie w obrębie znaków drogowych, barier ochronnych, nasadzeń zieleni;
oczyszczenie wszelkich elementów infrastruktury drogowej z pozostałości po koszeniu,
koszty związane ze składowaniem oraz utylizacją odpadów".Również analiza punktów 4-22
wskazuje, iż Zamawiający opisuje w nich głównie czynności związane z koszeniem zieleni
drogowej, a więc usługi głównej przedmiotowego postępowania.
Podkreślił iż w kontekście oceny charakteru usług wykonywanych przez Wykonawcę,
wykonanie w przedmiotowym zamówieniu samej inwentaryzacji geodezyjnej - bez dalszej
konieczności zlecenia prac dotyczących utrzymania terenów zielonych - jest pozbawione
jakiegokolwiek ekonomicznego celu dla Zamawiającego, albowiem tym podczas ogłaszania
zamówienia było „Utrzymaniezieleni w pasie drogowym autostrady A-4".Pozyskane
natomiast przez Zamawiającego, poprzez przeprowadzenie inwentaryzacji geodezyjnej
informacje o powierzchniach zielonych przeznaczonych do utrzymania, znajdą zastosowanie
- pomocnicze - tylko w przypadku wyznaczenia prac utrzymania zieleni drogowej m.in. dla
wskazania powierzchni faktycznej do utrzymania (a nie szacunkowej jak ta podana w SIWZ),
i finalnie służą wyliczeniu wynagrodzenia dla Wykonawcy. Jak widać, związek jaki istnieje
pomiędzy tymi dwoma usługami jestścisły,a usługi te są wzajemnie powiązane, tworząc
7

„całość" w ujęciu w jakim w swoich orzeczeniach wspominał ETS, („obiektywnie tworzą w
aspekcie gospodarczym jedną całość\ której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkieświadczenialub czynności stanowią jednoświadczenie”).
Wskazał, iż informacje o głównej usłudze w przedmiocie zamówienia Odwołujący czerpał
z dokumentacji przetargowej o której mowa powyżej, a także z samej wykładni literalnej
nazwy postępowania i zwrotów jakich użył sam Zamawiający, tj. „utrzymanie zieleni",
„pielęgnacja drzew i krzewów" oraz „koszenie traw". Mając to na względzie, stwierdził iż nie
sposób zaprzeczyć,że„główną", „podstawową" usługą, dla której postępowanie w ogóle
zostało ogłoszone jest usługa utrzymania i pielęgnacja zieleni w pasie drogowym autostrady
A4, tak by zachowany został odpowiedni jej i drogi standard (w zakresie „zieleni
autostradowej"). Co ważne, ogłoszenie przedmiotowego postępowania z historycznego
punkty widzenia wynika z faktu, iż przedmiot aktualnego postępowania - „utrzymanie zieleni
drogowej w pasie autostrady A4" został wyłączony z kontraktów realizowanych w formule
„Utrzymaj Standard" na odcinkach - Dębica Wschód ( z węzłem) - Rzeszów Zachód (z
węzłem), oraz Jarosław Zachód (z węzłem) - Korczowa (z węzłem) z uwagi na fakt, iż
pierwotnie podana w SIWZ tych postępowań ilość obszarów zielonych przeznaczonych do
utrzymania nie zgadzała się z obszarem faktycznie istniejącym. Tym samym Zamawiający,
by zabezpieczyć utrzymanie zieleni w pasie drogowym autostrady A4 zmuszony został do
zorganizowania odrębnego postępowania. Okoliczność ta również pokazuje jaki był
faktyczny zamiar GDDKiA O/Rzeszów podczas ogłaszania przetargu.
Argumentując dalej, o pomocniczym charakterze „usługi inwentaryzacji geodezyjnej", w
stosunku do usługi głównej stwierdził iżświadczyo tym chociażby jej udział w wartości
ogólnej złożonej oferty. Z oferty AVR sp. z o.o. wynika bowiem, iż:
>Zadnie nr 1 przedstawia wartość 5.848.104,67 zł netto, podczas gdy usługa inwentaryzacji geodezyjnej warta jest 58.430,00 zł netto,
>Zadanie nr 2 przedstawia wartość 1.376.352,00 zł netto, podczas gdy usługa
inwentaryzacji geodezyjnej warta jest 45.000.00 zł netto.
Z powyższego wynika,żewartość usługi „inwentaryzacji geodezyjnej" stanowi skromny
udział w wartości całego zadania (niecały 1% dla zadania nr 1 i 3% dla zadania nr 2) w
związku z powyższym trudno wysnuć z tego wniosek, iż ma ona charakter usługi
„niezależnej", „odrębnej", a więc innej niż tylko „pomocniczej" w stosunku do usługi głównej.
Odwołujący podniósł także,żew tym konkretnym postępowaniu wynagrodzenie
Wykonawcy powiązane jest bowiemściślez dokonaną inwentaryzacją, albowiem jej wynik
pozwala na faktyczne ustalenie areału „zieleni drogowej" do utrzymania, a ten z kolei
przemnożony przez liczbę koszeń i cenę koszenia z kosztorysu pozwala na ustalenie
wypłaty wynagrodzenia dla Wykonawcy. Stwierdził iż wykonanie samej pojedynczej usługi
inwentaryzacji geodezyjnej opisanej w SIWZ byłoby zupełnie bezcelowe, m.in. z uwagi na
8

główny cel postępowania i jego przedmiot, tj. utrzymanie zieleni w pasie drogowym
autostrady A4, co potwierdza nawet sam Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wyboru
najkorzystniejszej oferty, a rozdzielenie tych usług doprowadziłoby do wzrostu ich kosztów.
Drugim zasadniczym zarzutem podnoszonym w obu odwołaniach jest zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty w sytuacji, gdy w ofertach Wykonawców pojawiły się w nich różne stawki podatku od
towarów i usług VAT, co sygnalizowali także Wykonawcy - FHUP L.K. we wniosku do
Zamawiającego z dnia 9 września 2016 r. o odrzucenie oferty Odwołującego, a także pisze o
tym do Zamawiającego pismem z dnia 21 października 2016 r. sam Odwołujący. Przywołał w
tym zakresie szereg orzeczeń KIO, a także Uchwalę SN Najwyższego o sygn. Akt III CZP
52/11 w oparciu o których tezy stwierdził,żeobowiązek zastosowania art. 87 ust 1 ustawy
Pzp powstał po stronie Zamawiającego, gdy ten najpierw w dniu 9 września 2016 r. od
Wykonawcy FHUP L.K. otrzymał wniosek o odrzucenie oferty Odwołującego się, a następnie
w dniu 21 października 2016 r. otrzymał od Odwołującego pismo, w którym zwrócona
została uwaga na problem różnych stawek podatku VAT w ofertach przedłożonych w
W takiej przedmiotowym postępowaniu i ich doniosłym wpływie na wynik postępowania.
sytuacji niezbędne było podjęcie czynności celem wyjaśnienia wątpliwości w oparciu o treść
art. 87 ust 1 ustawy Pzp, tak by dać Wykonawcom możliwość uzasadnienia ich wyborów i w
konsekwencji prawo wybronienia oferty przed jej odrzuceniem. Tymczasem pomimo
okoliczności wskazanych wcześniej 21 października 2016 r., nie podejmującżadnych
czynności wyjaśniających, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniej oferty dla zadania 2
przedmiotowego postępowania, odrzucając z uwagi na treść art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp
ofertę Odwołującego.
Nadto podniósł, ze w uzasadnieniu do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż zastosowana stawka podatku VAT w jednolitej
wysokości 8% była nieprawidłowa. Z dokonanego opisu czynności wyboru nie wynika
absolutnie czym kierował się Zamawiający ustalając, iż stawka podatku VAT zastosowana
przez Odwołującego była nieprawidłowa. Zamawiający nie wskazałźródłaz którego
twierdzenie takie wywodzi - interpretacji indywidualnej organu podatkowego, opinii lub innych
dokumentów z których okoliczność taką można było wywieść. Zamawiający nie wskazał
podstawy prawnej z której wynika koniczność zastosowania dwóch różnych stawek podatku
od towarów i usług VAT. Tym samym w kontekście omawianych kwestii Odwołujący zwrócił
uwagę na naruszenie art. 92 ust 1 ustawy Pzp, polegające na zdawkowym i nie popartym
żadnymidokumentami uzasadnieniu odrzucenia jego oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania wniósł o ich oddalenia i podniósł,że
Zamawiający, z należytą starannością, ustalił prawidłowe stawki VAT dla usług objętych
9

przedmiotem zamówienia w oparciu o analizy własne, w szczególności dotyczące regulacji
przepisów art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016r., poz. 710 z późn. zm.) oraz umów zawieranych
w tutejszym Oddziale GDDKiA.
Zamawiane usługi są zakwalifikowane do obniżonej stawki podatku VAT: utrzymanie
terenów zielonych zgodnie, z poz. 176, symbol PKWiU 81.30.10.0 - Usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zieleni - stawka 8%. Natomiast usługi związane z wykonaniem
inwentaryzacji terenów zielonych oraz ilości nasadzeń nie są nierozerwalnie związane z
usługami utrzymania terenów zielonych i mogą być wykonywane odrębnie. Dla tych usług
od tych usług, przyjęto dla wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powierzchni, symbol
PKWiU 71.12.34 - Usługi wykonywania pomiarów geodezyjnych - stawka 23%. Podobnie
opodatkowane są usługi wykonania inwentaryzacji ilościowej i jakościowej wszystkich
istniejących w terenie nasadzeń drzew i krzewów oraz roślin wodnych i pnączy, symbol
PKWiU 74.90.13 - Usługi doradztwa w sprawachśrodowiskanaturalnego - stawka 23%.
Podkreślił,żeZamawiający nie wyróżnia w ramach opisu przedmiotu przedmiotowego
zamówienia usługi głównej i usług pomocniczych. Przedmiot zamówienia opisany w SIWZ, w
tym postanowieniami ogólnymi umowy oraz OPZ, jestświadczeniemzłożonym, niemniej
obejmuje odrębne pod względem ekonomicznymświadczenia,które nie są nierozerwalnie
związane i mogą być wykonywane zarówno razem jak i osobno.
Inwentaryzacja geodezyjna jest dla Zamawiającego „celem samym w sobie”, a nie służy
tylko i wyłącznie „lepszemu” wykorzystaniu usługi głównej. Inwentaryzacja ma służyć
dookreśleniu szacunkowej powierzchni koszenia podanej w SIWZ (pkt 7 SST dot. zad. 1),
przy czym zmiany w tym zakresie będą wprowadzane poprzez aneks do umowy
(inwentaryzacja ma służyć więc dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia). Co przy tym
istotne - zamawiający zastrzega,żeilość faktycznie wykonanych przez wykonawcę prac nie
będzie zależna od wyników inwentaryzacji, a od „rzeczywistychpotrzeb zamawiającego”.
Wykonawca będzie bowiem wykonywał prace na podstawie zleceń Kierownika Służby
Liniowej otrzymywanych w zależności od potrzeb Zamawiającego (par. 2 wzoru umowy).
Zlecenia ta będą wskazywały kilometraż drogi i powierzchnie objętą zleceniem, przy czym
powierzchnia ta nie będzie odnosiła się do inwentaryzacji geodezyjnej, bo Kierownik Służby
Liniowej może zlecać wykonanie zamówienia względem dowolnie wybranej przez siebie
powierzchni. Inwentaryzacja nie posłuży także do rozliczeń między stronami umowy, bo te
będą dokonywane w oparciu o zamówienia Kierownika Służby Liniowej i obmiary dokonane
według Ogólnej SST (protokoły odbioru). Wysokość wynagrodzenia wykonawcy będzie
niezależna od wyników inwentaryzacji. Wszystko to potwierdza,żeinwentaryzacja
geodezyjna jest przez Zamawiającego zlecana „przy okazji” usługi utrzymania zieleni, a
informacje pozyskane w wyniku jej przeprowadzenia posłużą głównie opisowi przedmiotu dla
10

kolejnych zamówień. Dla sposobu wykonania usługi utrzymania zieleni w ramach tego
zamówienia, jej wyniki nie będą miały większego znaczenia. Dodać należy też,żenie istnieje
„obiektywna” potrzeba połączenia obu usług w jednym zamówieniu. Praktyką
Zamawiającego z innych tego typu postępowań jest rozliczanie się z wykonawcą na
podstawie pomiarów (nie inwentaryzacji geodezyjnej, a wykonanych przez samego
wykonawcę przy udziale pracowników zamawiającego) oraz wskazywanie zakresu robót
poprzez kilometraże, orientacyjnie podane powierzchnie - tu te wszystkie elementy
występują. Inwentaryzacja geodezja nie jest więc „obiektywnie” potrzebna by wykonać
usługę utrzymania zieleni (nie jest to czynność przygotowawcza, jak np. dowiezienie sprzętu
na miejsce koszenia, usuniecie ręczne chwastów przed/po koszeniem mechanicznym,
zabezpieczenie odcinka drogi objętego pracami, itp.). Usługę inwentaryzacji zamawiający
mógłby zlecić innemu podmiotowi, tym bardziej,żedo jej wykonania są potrzebne inne
kwalifikacje niż do wykonania usługi utrzymania zieleni.
Ponadto podniósł,żeOdwołujący pomija kształt Formularza cenowego. Zamawiający 23
sierpnia 2016 r. dokonał zmiany SIWZ - Formularza cenowego. Ostatecznie w Formularzu
cenowym mamy dwie odrębne pozycje rozliczeniowe (utrzymanie zieleni i inwentaryzacja, co
dodatkowo potwierdza,żezamawiający traktuje te usługi rozłącznie) oraz wykonawcy zostali
zobowiązani do wskazaniach dwóch stawek podatku VAT. Podał,żeopodatkowanie usług
kompleksowych nie zostało zdefiniowane w ustawie podatku od towarów i usług oraz w
przepisach Dyrektywy 2006/112/WE.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego braku właściwego uzasadnienia odrzucenia jego
oferty stwierdził, ze zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający podał w tym uzasadnieniu,
jakie okoliczności, jego zdaniem, wskazują na to,żeoferta Odwołującego podlega
odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie zaoferowanej stawki podatku VAT podał iż nie wzywał
Odwołującego brak było takiej potrzeby gdyż Zamawiający w SIWZ nie określał oczekiwanej
dla danej usługi stawki podatku VAT, a Odwołujący zaoferował do całości zamówienia
stawkę preferencyjna 8% co byłoświadomymi celowym działaniem Odwołującego w tym
zakresie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy:
- F.H.U. SAN-SPEED M.P., Nehrybka 144, 37-733 Nehrybka, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2060/16,
- L.K. Firma64,Raniżów, Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, Zielonka 36-130
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2060/16 oraz
KIO 2100/16,

11

- Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe „FACHMAN” T.Z., ul. Osiedle Matejki 12/19,
39-200 Dębica, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2060/16,
Występując w imieniu wykonawców L.K. oraz FACHMAN pełnomocnik w złożonym
piśmie procesowym oraz w wypowiedziach do protokołu rozprawy wniósł o oddalenie
odwołań, uznając je za niezasadne. Jednocześnie wskazał,żeZamawiający, określając wzór
Formularza cenowego, przewidział w nim dwie pozycje rozliczeniowe - poz. 1 - Utrzymanie
powierzchni zielonych, jednostka rozliczeniowa lm2, oraz poz. 2 - Wykonanie inwentaryzacji
geodezyjnej powierzchni przeznaczonej do koszenia, jednostka rozliczeniowa 1 komplet.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli podać w Formularzu cenowym wartość
całkowitą netto za wykonanie poszczególnych pozycji rozliczeniowych oraz wyplenić pozycje
„Razem netto", dodatek VAT (8%)”,..Podatek VAT (23%)”oraz „Razem brutto”.
Zamawiający założył wiec już w Formularzu cenowym,żew niniejszej sprawie nie mamy
do czynienia z jednolitą stawka podatku VAT, co wskazuje,żeZamawiający nie traktuje
usług składających się na przedmiot umowy za jednoświadczenieo charakterze
kompleksowym.
Kształt Formularza cenowego, o którym mowa powyżej, wynikał ze zmiany zapisów SIWZ
dokonanej przez Zamawiającego 23 sierpnia 2016 r. Jak Przystępujący może jedynie
zakładać, zmiana ta miała na celu lepsze odzwierciedlenie we wzorze Formularza cenowego
obowiązujących stawek podatku VAT. Pierwotnie, Formularz cenowy nie zawierał rozbicia
pozycji „Podatek VAT” na dwie odnoszące się do różnych stawek podatkowych.
Co przy tym istotne, rozwiązanie, które znalazło odzwierciedlenie w zmienionym
Formularzu cenowym lepiej odzwierciedlało założenia, jakie Zamawiający przyjął na etapie
przygotowywania niniejszego postępowania. Odnotowania w tym miejscu wymaga, iż
Zamawiający dokonując szacunków wartości przedmiotu zamówienia, opracowując
kosztorys inwestorski, założył konieczność opodatkowania przedmiotu zamówienia dwoma
różnymi stawkami podatku VAT - stawka 8% usługę utrzymania powierzchni zielonych,
stawka 23% usługę inwentaryzacji geodezyjnej.
Odnosząc się dostanowiska Odwołującego o „nierozerwalnościświadczeń”,wskazał,że
(cyt.:)„Wynagrodzenie Wykonawcy powiązane jestściślez dokonaną inwentaryzacją,
albowiem jej wynik pozwala na faktyczne ustalenie areału „zieleni drogowej” do utrzymania,
a ten z kolei przemnożony przez liczbę koszeń i cenę koszenia z kosztorysu pozwala na
ustalenie wypłaty wynagrodzenia dla Wykonawcy". Wnioski, jakie Odwołującym wyciąga
analizując zapisy SIWZ są całkowicie nieuprawnione. Ostateczna wysokość wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia będzie pozostawała bowiem bez związku z wynikami
przeprowadzonej inwentaryzacji.
Zgodnie z § 2 SIWZ - Tom II Istotne dla stron postanowienia umowy:
12

„ 2.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości
wykonanych prac (w zakresach zleconych przez Kierownika Służby Liniowej w zależności od
faktycznych potrzeb Zamawiającego) i cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym.
(...)
1.Wynagrodzenie wykonawcy, o którym mowa w § 2 ust. 1, rozliczane będzie na
podstawie faktur VAT wystawionych przez Wykonawcę w oparciu o protokoły odbioru prac
zleconych odrębnymi szczegółowymi Zamówieniami.
2.Zamawiający będzie przedstawiał Wykonawcy szczegółowe Zamówienia zawierające
ilość usług oraz ich lokalizację (kilometraż autostrady) bezpośrednio przed planowanym
jednokrotnym koszeniem.(...)
8.Podane w ofercie: krotność oraz powierzchnia koszenia określone są orientacyjnie i
mogą ulec zmianie w czasie trwania umowy w zależności od potrzeb.
9.Sumaryczna powierzchnia koszenia może w zależności od potrzeb Zamawiającego
ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu. Zmiana zakresu może nastąpić wyłącznie na wniosek
Zamawiającego.” Jak wynika z powyższego, wysokość wynagrodzenia Wykonawcy objętego
poszczególnymi fakturami VAT będzie zależała od tego, jaka ilość prac do wykonania
zostanie zlecona Wykonawcy szczegółowym zamówieniem, przy czym o ilości zlecanych
prac decydować będą rzeczywiste potrzeby Zamawiający
Uznając niezasadność zarzutów podał,żew niniejszej sprawie mamy do czynienia z
zamówieniem usługi inwentaryzacji geodezyjnej zlecanej przez Zamawiającego niejako „przy
okazji” zlecenia usługi utrzymania zieleni, zaś jej wyniki mają posłużyć przede wszystkim
uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia tego i kolejnych tego typu postępowań.
Świadczeniegłówne - którym w niniejszej sprawie jest koszenie traw w pasie drogowym -
może być wykonane bez przeprowadzenia w ramach tego samego postępowania czynności
związanych z inwentaryzacją geodezyjną. Dla tak określonegoświadczeniagłównego
czynnościami pomocniczymi, koniecznymi do wykonania, jest przykładowo usunięcie
zanieczyszczeń z miejsc pracy kosiarki - usuniecie i zagospodarowanieśmieci,grabienie i
wywóz trawy skoszonej, oczyszczenie elementów infrastruktury drogowej z pozostałości po
koszeniu. Takie usługi - poprzedzające i następcze względemświadczeniagłównego -
koszenia traw muszą zostać wykonane, by usługa główna mogła zostać uznana za
wykonaną należycie. Tego typu związek nie istnieje - w realiach niniejszej sprawy, ale i
obiektywnie - między koszeniem trawy a inwentaryzacją geodezyjną, zwłaszcza,że
obiektywnie usługi te wykonywane są przez podmioty posiadające różne kwalifikacje.
Przystępujący F.H.U. SAN-SPEED M.P. do sprawy KIO 2060/16, poparł zarówno
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego jak i ww. Przystępujących i wniósł o
oddalenie odwołania.

13

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści obu odwołań,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę treść odpowiedzi na odwołania, a także
pisma odwołującego i przystępujących, oświadczenia i stanowisk stron oraz
przystępujących złożonych podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Zarzuty podniesione w odwołaniach są niezasadne co skutkowało oddaleniem
obu odwołań.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp,.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołań, gdyż jego zdaniem
większość zarzutów odnosi się do treści SIWZ, a termin na jej kwestionowanie w drodze
odwołań minął. Izba uznała iż niezależnie od odwoływania się Odwołującego do treści SIWZ
to niewątpliwym jest, iż przedmiotem odwołań było odrzucenie ofert Odwołującego z powodu
błędu w obliczeniu ceny ofert. Izba stwierdziła także,żewypełnione zostały przesłanki
istnienia interesu Odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp., gdyż
uwzględnienie odwołania dawałoby Odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowych
zamówień.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia wniosku Odwołującego o
niedopuszczenie do postepowania o sygn. KIO 2060/16 wykonawców F.H.U. SAN-SPEED
M.P. o raz L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna. Odwołujący wskazał,żepodmioty
te zajmują odpowiednio poz. 2 i 3 na liście rankingowej, jednakże w złożonych
przystąpieniach, jako interes wskazali sytuacje,żegdyby Izba uwzględniła odwołanie to tym
samym ich oferty zostałyby odrzucone ze względu na podanie niewłaściwej stawki podatku
VAT. Izba uznała iż w przypadku uwzględnienia odwołań sytuacja prawna obu wykonawców
uległaby istotnej zmianie i tym samym uznała iż są legitymowani do obrony wskazanej w
ofercie stawki podatku VAT.
Na wstępie, podkreślenia Izby wymaga fakt, iż Zamawiający odrzucił obie oferty złożone
przez Odwołującego na praktycznie taki sam przedmiot zamówienia(koszenie traw wzdłuż
autostrady A4) z powodu zaoferowania co do częściświadczenianieprawidłowej stawki
podatku VAT. Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy usługa wykonania
inwentaryzacji geodezyjnej określonych terenów przyległych do autostrady jest niezbędna
dla wykonania usługi głównej – koszenia traw, pielęgnacji drzew i krzewów, czy też jest to
usługa niezależna i jej zlecenie nie ma bezpośredniego związku z prawidłowym wykonaniem
usługi głównej.
Zgodnie z punktem 5.3 SIWZ głównym przedmiotem zamówienia zgodnie ze
Wspólnym Słownikiem Zamówię" iCPV) to 77314100-5 są Usługi w zakresie trawników,
14

natomiast przedmiot dodatkowy to: 74275000-7 Usługi geodezyjne, 77211500-7 Usługi
pielęgnacji drzew, 772'1600-8 Sadzenie drzew, 90511300-5 Usługi zbieraniaśmiecioraz
90610000-6 Usługi sprzątania i zamiatania ulic. Zamawiający dla tych usług przyjął za
właściwe następujące stawki podatku VAT : utrzymanie terenów zielonych zgodnie, z poz.
176, symbol PKWiU 81.30.10.0 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni -
stawka 8%., a także wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powierzchni, symbol PKWiU
71.12.34 - Usługi wykonywania pomiarów geodezyjnych - stawka 23%.
Zamawiający nadto podkreślił,żeZamawiający nie wyróżnia w ramach opisu przedmiotu
przedmiotowego zamówienia usługi głównej i usług pomocniczych. Przedmiot zamówienia
opisany w SIWZ, w tym postanowieniami ogólnymi umowy oraz OPZ, jestświadczeniem
złożonym, niemniej obejmuje odrębne pod względem ekonomicznymświadczenia,które nie
są nierozerwalnie związane i mogą być wykonywane zarówno razem jak i osobno.
Inwentaryzacja geodezyjna jest dla zamawiającego „celem samym w sobie”, a nie służy tylko
i wyłącznie „lepszemu” wykorzystaniu usługi głównej. Inwentaryzacja ma służyć wyłącznie
dookreśleniu szacunkowej powierzchni koszenia podanej w SIWZ (pkt 7 SST dot. zad. 1).
Izba przed merytorycznym odniesieniem się do poodnoszonych zarzutów obu odwołań
wskazuje,żew przedmiotowych odwołaniach mamy do czynienia z dopuszczeniem
możliwości opodatkowania całości zamówień jednolitą preferencyjną stawką podatkową 8%,
a więc stawką przewidzianą dla zamówienia podstawowego- koszenia traw.
Na wstępie, za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej WSA) w
Bydgoszczy z dnia 26 września 2011 r. sygn. akt I SA/Bd 340/11 wskazać należy, iżnie ma
normatywnie określonych kryteriów, które pozwalałaby w sposób precyzyjny ustalić, kiedy
mamy do czynienia z kilkomaświadczeniami,które należy opodatkować odrębnie, a kiedy
związek pomiędzy tymiświadczeniamijest takścisły,iż należy już mówić o istnieniu jednego
świadczeniao charakterze złożonym (kompleksowym), które powinno być opodatkowane
według jednolitych zasad”.Dlatego też należy stwierdzić, iż nie ma przepisów w ustawie o
VAT, regulujących możliwość opodatkowania transakcji złożonych, składających się na
przedmiot zamówienia jednolitą stawka podatkową. Stawka podatku VAT dlaświadczonych
usług zależy od ich rodzaju. Klasyfikacja podatkowa na usługi ma kolosalne znaczenie, gdyż
decyduje, czy dana usługa objęta jest stawką 23%, 8%, 0%, a może w ogóle zwolniona od
podatku. Jednakże, jeżeli wykonywaniu jednej usługi towarzyszą inne, to mogą one wraz z
usługą główną tworzyć tzw. usługę kompleksową. Pojęcie to nie także występuje w ustawie o
podatku od towarów i usług – zostało ukształtowane przez doktrynę i orzecznictwo. Wskazać
należy chociażby na wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 25 lutego
1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs
and Excise (Wielka Brytania); z dnia 27 października 2005 r. sprawie C-41/04 Levob

15

Verzekeringen BV, OV Bank NV v. Staatssecretaris van Financien, czy w wyroku z dnia 29
marca 2007 r. w sprawie 111/05 Aktiebolaget NN v. SkatteverketWobec.
Na tym, jak ocenić daną usługę kompleksową dla celów podatku VAT powstaje szereg
wątpliwości, np. czy miało miejsce spełnienie jednegoświadczenia,czy też wielu, a tym
samym czy dokonano jednej, czy też wielu operacji gospodarczych. Wypracowana na
gruncie orzecznictwa koncepcjaświadczeńzłożonych (kompleksowych) i jednolitego ich
opodatkowywania, w sensie normatywnym opiera się jedynie na bardzo ogólnych definicjach
dostawy iświadczeniausług, a w pozostałym zakresie bazuje na pewnym, wywodzonym ze
względów systemowych podejściu do tego zagadnienia, mającym zapewnić
zagwarantowanie funkcjonalności systemu podatku od wartości dodanej oraz zachowanie
jego związku z realnymi zjawiskami ekonomicznymi.
Dlatego też każda sytuacja powinna być analizowana indywidualnie z uwzględnieniem
charakterystycznych dla niej istotnych elementów z punktu widzenia rozpatrywania istnienia
związku pomiędzy poszczególnymi czynnościami i w tym kontekście ewentualnego
traktowania ich jako jednej gospodarczej całości - jednegoświadczenia.
W tym zakresie podkreślić należy także, iż co do zasady jedna usługa podlega jednej
stawce podatku VAT, jednakże możliwe jest objęcie jedną stawką podatkową określonych
składników tej usługi kompleksowej, jeżeli z opisanych w wymaganiach SIWZ
postanowieniach, wyraźnie wynika taka konieczność. Oznacza to,żeokoliczność, iż
określone usługi stanowią jeden przedmiot zamówienia, który z jednej strony obejmuje
usługę główną objętą preferencyjną stawką podatku VAT oraz z drugiej strony usługi
wyłączone z tej preferencji, to taka sytuacja nie stoi na przeszkodzie temu, aby od usług
wyłączonych z preferencji pobierany był podatek według stawki dla usługi głównej -
podstawowej. Należy jednak mieć na względzie,żezasadą jest opodatkowanie towarów i
usług stawką podstawową, natomiast stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do
dostaw towarów iświadczeniausług, których kategorie są określone w załączniku nr III do
ustawy. Tym samym możliwość zastosowania obniżonej stawki podatkowej jako wyjątek od
zasady powinny być interpretowaneściśle,gdyż stanowią odstępstwo od ogólnej zasady
opodatkowania towarów i usług stawką podstawową. Dlatego też tym bardziej, jeśli usługa
podstawowa jest opodatkowana stawką preferencyjną, to niezbędna jest bardzo rozważna
analiza możliwości podciągnięcia pod ta preferencyjna stawkę innych usług, jej
towarzyszących.
Ze wskazanych powyżej wyroków ETS dotyczącychświadczeńkompleksowych,
adekwatnych do sytuacji stanu faktycznego tego postepowania, zasadnym wydaje się
przywołanie wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-
ko Commissioners of Custom and Excise, w którym ETS stwierdził,że"Wcelu ustalenia, dla
celów VAT, czyświadczenieusług obejmujące klika części składowych należy traktować
16

jako jednoświadczenie,czy też jako dwa lub więcejświadczeńwycenianych odrębnie,
należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z
którym każdeświadczenieusług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz
fakt, iżświadczenieobejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno
być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu
systemu podatku VAT".Trybunał wskazał także, iż"pojedynczeświadczeniema miejsce
zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą,
podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje
się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za
usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu
samego w sobie, lecz jestśrodkiemdo lepszego wykorzystania usługi zasadniczej".
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, iż Trybunał zaakcentował rolę – element
ekonomiczny danej usługi z perspektywy jej nabywcy. Nadto jednoznacznie podkreślił iż
sposób opodatkowaniaświadczenianie może być zależny jedynie od woli stron transakcji.
Każdeświadczenieusług powinno być co do zasady uznawane za odrębne i niezależne a
świadczeniezłożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by
nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Tym samym jeśli dana transakcja składa się z
szereguświadczeńi czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest
dokonywana rozpatrywana transakcja. Trybunał wskazał także,żejeżeli w składświadczonej
usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej,
zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla
traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej.
Podkreślenia wymaga także kwestia, iż zeświadczeniemzłożonym mamy do czynienia w
sytuacji dostawy powiązanych ze sobą towarów lub usług (bądź też towarów wraz z usługą)
w taki sposób,żestanowią one pewną nierozerwalną całość oferowaną kontrahentowi.
Usługą pomocniczą jest taka usługa, która nie stanowi celu samego w sobie, lecz służy do
pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej i gdy nie można wykonać lub
wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Jako przykład w tym zakresie można
przedstawić stanowisko Rzecznika Generalnego ETS zawarte w jego opinii złożonej do
sprawy z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV
Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, gdzie wskazał,żenp. takiego
nierozerwalnego związku pomiędzy dwomaświadczeniamimożna dopatrzeć się w sytuacji
naoraz zamawiania dostawy standardowego oprogramowania nośnikużądania
Zamawiającego przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych jego potrzeb. W tej
sytuacji obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi przystosowawczej - nie można
wykonać osobno, jeżeli wcześniej nie dostarczono oprogramowania bazowego, na którym
można dokonać jego adaptacji.
17

Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego wskazanego w obu
odwołaniach stwierdzić należy iż przedmiotem sporu jest kwestia prawidłowości
opodatkowania usługi inwentaryzacji geodezyjnej. W tym zakresie za istotne należy wskazać
na kwestie, iżde factow postepowaniu jest mowa o dwóch zupełnie różnych stanach
faktycznych, kiedy będą wykonywane „pomiary powierzchni”. Pierwsza, to usługa
zamawiana przez Zamawiającego, której celem jest dokonanie inwentaryzacji terenów
mających dookreślić zarówno dla tych postepowań, jak i następnych, powierzchnię koszenia
na terenach przylegających do opisanego w SIWZ odcinka autostrady A4. Natomiast kolejna
mającą być wykonana przez wykonawcę czynnością pomiarową, nie jest usługą zamawianą
przez Zamawiającego, lecz czynnością wykonawcy, polegającą na dokonaniu pomiarów
terenów poddanych koszeniu, na polecenie Kierownika Służby Liniowej. Jest to czynność
obmiarowa wykonywana na potrzeby wykonawcy dla wykazania w fakturze należności za
wykonanie koszenia trawy na wskazanym terenie.
Oceniając powyższe Izba stwierdza,żewykonanie usługi geodezyjnej pomimo iż
zostało objęte przedmiotem zamówienia nie ma, nierozerwalnego związku z usługą główną-
koszeniem traw. Stanowi ona dla Zamawiającego samodzielną wartości w stosunku do
usługi głównej opodatkowanej stawką preferencyjną podatku VAT, gdyż ustalone wielkości
powierzchni mogą być stosowane w kolejnych zamówieniach Zamawiającego dotyczących
terenu objętych pomiarami geodezyjnymi. W tych postepowaniach służy tylko do
dookreślenia powierzchni terenów wskazanych w SIWZ, które mogą być (na zlecenie
kierownika służby liniowej) poddane koszeniu czy innym zabiegom pielęgnacyjnym.
Dlatego też Izba stwierdza,żeaby dana pomocnicza usługa mogła być uznana za
element kompleksowej usługi, winna służyć bezpośrednio realizacji głównej usługi. Z
połączenia usługi pomiarów geodezyjnych z usługą koszenia traw i pielęgnacją drzew i
krzewów nie powstaje jednolite i niepodzielneświadczeniegospodarcze. Tak więc usługa
koszenia traw i usługa wykonywania pomiarów geodezyjnych, stanowią dwa oddzielne
świadczeniai w taki sposób powinny zostać opodatkowane podatkiem VAT. Dla
prawidłowego wykonania czynności składających się na usługę koszenia traw i pielęgnacji
zieleni nie jest niezbędne wykonanie usługi inwentaryzacji geodezyjnej. Ma ona pośrednie
znaczenie dla określenia powierzchni do koszenia mogących być objętą tymi zamówieniami i
stwarza pewną wygodę dla Zamawiającego, dla określania zlecanych do koszenia
powierzchni, ale należy także stwierdzić, iż brak wykonania tej usługi nie uniemożliwia
wykonania tego zamówienia w zakresie usługi koszenia traw.
Odnosząc się do złożonej na rozprawie przez Odwołującego opinii prywatnej wydanej
przez KPMG Izba nie uznaje za zasadnego stanowiska tam wyrażonego iż„poszczególne
czynności składające się na Zadanie 1 i Zadanie 2 nie stanowią samodzielnych zadań , które
powinny podlegać opodatkowaniu VAT odrębnie”.
18

Wobec tego zarzut niezasadnego odrzucenia ofert Odwołującego jest niezasadny i
polega oddaleniu przez Izbę.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp w zakresie
zaoferowanej stawki podatku VAT. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający ma prawożądaćod wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
oferty. Natomiast w sytuacji kiedy Zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy to
uprawnienie to przeradza się w obowiązek Zamawiającego. Zgodnie z przeważającym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa czynność odrzucenia oferty wykonawcy winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. (wyro KIO 522/11)
Jednakże w przypadku tych postępowań, Izba zwróciła uwagę na sytuacje związaną z
sytuacją powstałą w następstwie pism kierowanych do Zamawiającego w zakresie stawek
podatku VAT – pismo z dnia 9 września 2016 r. wykonawcy K. o odrzucenie oferty
Odwołującego, z powodu zaoferowania w ofercie odwołującego niewłaściwej stawki podatku
VAT, a także pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 21 października 2016 r. w
którym Odwołujący wskazuje na potrzebę przyjęcia w ofertach jednolitej stawki podatkowej
8% także dla usługi inwentaryzacji geodezyjnej. Tak więc Zamawiającyde factoposiadł
wiedzę, mimo braku formalnego wezwania, co do stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
Dlatego też Izba uznała iż dla prawidłowej oceny ofert nie jest niezbędne posiadanie
stanowiska wykonawcy uzyskanego tylko w trybie art. 87 ust.1 Pzp, Istotnym jest to, iż takie
wyjaśnienia Zamawiający od wykonawcy w ogóle uzyskał.
Zwrócić uwagę należy także na fakt, iż w przypadku oceny prawidłowości zastosowania
stawki podatku VAT nie jest szczególnie istotne uzyskanie stanowiska wykonawcy w tym
zakresie, gdyż jak wyżej wskazano prawo podatkowe zachowuje pewną autonomiczność
wobec innych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego. Dlatego też postanowienia SIWZ nie
mogą mieć decydującego znaczenia i wpływu na wysokość opodatkowania podatkiem od
towarów i usług. Swoboda w opisie przedmiotu zamówienia i interpretacja postanowień
SIWZ przez wykonawców w zakresie spraw podatkowych, nie może przekładać się w
sposób bezpośredni na obowiązek podatkowy wykonawcy i nie należy z nich wywodzić
stawek podatku VAT. Dlatego też dla prawidłowości ustalenia przez Zamawiającego
właściwej stawki podatkowej istotne znaczenie maja przepisy prawa podatkowego, a nie
argumentacja wykonawcy.
Dlatego też podniesiony w tym zakresie zarzut dowołania podlegał oddaleniu.
W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł rzekomy brak właściwego uzasadnienia
odrzucenia jego oferty. Zarzut ten Izba uznaje za bezzasadny. Zamawiający podał w tym
uzasadnieniu, jakie okoliczności, jego zdaniem, wskazują na to,żeoferta Odwołującego
podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Uzasadnienie było na tyle
19

wyczerpujące,żeOdwołujący z powodzeniem wywiódł zarzuty wobec czynności
Zamawiającego dot. badania i oceny ofert.
Reasumując powyższe stanowisko Izby w zakresie podniesionych w odwołaniach
zarzutów zwrócić uwagę należy także na kwestię,żejeśli Odwołujący miał wątpliwości co do
treści postanowień SIWZ, co niewątpliwie sugeruje w odwołaniach to winien był wystąpić do
Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Wskazać należy iż
kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu winna być postrzegana przez pryzmat
obowiązku wykonawcy należytego wykonania zamówienia i co się z tym wiąże złożenia
ważnej oferty. Po wyroku Sądu Najwyższego z dnia z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o
sygnaturze IV CSK 626/2013, straciły na ostrości prezentowane poglądy, iż wątpliwości
wynikające z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni
dokonywanej przez wykonawcę powinny obciążać zawsze stronę, która ten SIWZ
zredagowała czyli Zamawiającego ( co wielokrotnie podnosił Odwołujący). Sąd Najwyższy w
ww. wyroku w sposób odmienny ocenił poglądżezadawanie pytań Zamawiającemu należało
uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście
przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań.
Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c.
w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy
uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także,żeod profesjonalisty w danej dziedzinie,
uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to
skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji
postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,
kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na
wynik postepowania, co nie miało miejsca w przedmiotowych postępowaniach.

W tym zakresie Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów
art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
20

Przewodniczący ……………………

21