Wyrok KIO KIO 2082/16

Sygn. akt: KIO 2082/16

WYROK
z dnia 17 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant:Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówieniaALSTAL GRUPA BUDOWLANA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (Jacewo 76, 88-100 Inowrocław)w
postępowaniu prowadzonym przezZamawiającego Miasto Oleśnica (Rynek Ratusz, 56-
400 Oleśnica)

przy udziale wykonawcyBerger Bau Polska Sp. z o.o. (ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciążaOdwołującego ALSTAL GRUPA BUDOWLANA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (Jacewo 76, 88-100
Inowrocław)i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000
zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego ALSTAL GRUPA BUDOWLANA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. (Jacewo 76, 88-100 Inowrocław)tytułem wpisu od
odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
doSądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………………..
1

Sygn. akt: KIO 2082/16
UZASADNIENIE

Zamawiający Miasto Oleśnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Przebudowę i rozbudowę wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku byłego Zespołu
Szkół Medycznych w Oleśnicy przy ul. Armii Krajowej 2, na działce 18/8 AM 25 obręb
Oleśnica, przeznaczonego na potrzeby utworzenia Dziennego Domu Pomocy Społecznej,
Klubu Integracji Społecznej, mieszkań chronionych oraz przedszkola publicznego wraz z
zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną”.

Odwołujący Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej nawykluczeniuz postępowania
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie,że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, wykluczeniu Odwołującego ze
względu na uznanie,żepodmiot udostępniający zasoby - ALTIS HOLDING z siedzibą w
Kijowie nie wykazał niekaralności i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 21
Pzp poprzez nieuprawnione uznanie jego zaświadczenia o niekaralności w formie
oświadczenia za niewystarczające, odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 6 Pzp z uwagi na to,żeoferta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez błędne
przyjęcie stawki adekwatnej do przedmiotu zamówienia, zaniechania odrzucenia oferty
Berger Bau Polska Sp. z o.o., oferty Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie
CASTELLUM Sp. z o.o., , oferty POLAQUA Sp. z o.o., oraz oferty Pre-Fabrykat Sp. z o.o.,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp poprzez błędne przyjęcie stawki podatku VAT, oraz -
na zasadzie ewentualnej - jeżeli Izba nie uznałaby za wystarczające argumentów
dotyczących powyższych zarzutów - naruszenie w postaci zaniechania unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Odwołujący zarzucił Odwołującemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu mimo,żezawiera błędy w obliczeniu ceny, a za najkorzystniejszą powinna zostać
uznana oferta Odwołującego; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i odrzucenie jego oferty; art.
91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wykluczenie
Odwołującego z Postępowania i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez podejmowanie czynności w Postępowaniu w
sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp poprzez
stworzenie sytuacji, w której nie uzyskanie prawidłowych i rzetelnych informacji a terminy na
2

uzupełnienie dokumentów były niemożliwe do spełnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w
trybie art. 192 ust. 3 pkt. 1 Pzp: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; wezwania Odwołującego do wyjaśnień w
sprawie stawki podatku VAT w trybie art. 87 ustawy Pzp; uwzględnienia wyjaśnień
Odwołującego w sprawie ceny w kontekście zastosowanej stawki podatku VAT wobec
złożonych wyjaśnień popartych ekspertyzą podatkową oraz uwzględnienia wyjaśnień i
dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą oraz w wyniku
wezwania do uzupełnień i wyjaśnień za wystarczające w celu spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu w celu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

1) Zgodnie z brzmieniem art., 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może
polegać na zdolnościach podmiotów trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do których te zdolności są wymagane.
Zdaniem Odwołującego, znowelizowany przepis potwierdza i tak funkcjonujący dotychczas w
związku z interpretacją Prezesa UZP dotyczącą korzystania z zasobów wiedzy i
doświadczenia innych podmiotów i koniecznością powiązania tego procederu z
podwykonawstwem i stanowi niejako jej potwierdzenie. W ocenie Odwołującego, udział
podmiotu ALTIS HOLDING, zgodnie z treścią zobowiązania o udostępnieniu zasobów,
będzie odpowiednie w odniesieniu do tych elementów inwestycji, w zakresie których
Odwołujący nie posiada stosownego doświadczenia. Powyższe jasno wynika z treści
załączonego do wyjaśnień i do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący wyjaśnił,
żedoświadczenie posiada.
Zamawiający poddał w wątpliwość sam zakres zobowiązania i jego treść, w zakresie, w
jakim miałoby to być dla Zamawiającego nieścisłe w kontekście zapewnienia mu
bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, zakres
uwzględnia konieczny udział podwykonawcy udostępniającego zasoby w całym okresie
trwania inwestycji w zakresie koniecznym dla uzupełnienia wiedzy i doświadczenia
Odwołującego w zakresie, w jakim mu jej brakuje.

2) Odwołujący podniósł,żew wyniku biernej postawy Zamawiającego i wymijającej
odpowiedzi udzielonej przez niego na pytanie nr 4 w dniu 23.09.2016 zadane przez jednego
z Oferentów dotyczące określenia właściwej stawki podatku VAT, jaką należy uwzględnić w
treści oferty, Wykonawcy zostali zobowiązani do samodzielnego określenia stawki podatku
vat, jaki należy zastosować dla niniejszej inwestycji.
3

Odwołujący w tej kwestii zwrócił się do Generalnego Projektanta inwestycji (firmy Demiurg)
jako podmiotu mającego największą wiedzę nt. przedmiotowej inwestycji. Uzyskał pismo od
Projektanta oraz Rzeczoznawcy budowlanego o jednoznacznej klasyfikacji obiektu jaka
winna być nadana po zrealizowaniu zadania inwestycyjnego w oparciu o Rozporządzenie
Rady Ministrów z dnia 30.12.1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.
Oświadczenie Projektanta oraz Rzeczoznawcy budowlanego, gdzie jednoznacznie określono
zakwalifikowanie przyszłej inwestycji do PKOB 1130 zostało skierowane na wniosek
Wykonawcy do Doradcy podatkowego oraz Biegłego rewidenta, którzy w dniu 03.10.2016r.
wydali opinię w zakresie skutków podatkowych w podatku od towarów i usług prac
budowlanych.

Odwołujący wyjaśnił,że„zgodnie z art. 41 ust. 12 w zw. z art. 146a pkt 2 i art. 41 ust. 2
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) do
dostawy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym ma zastosowanie stawka 8% podatku VAT. Wświetledefinicji „obiektów
budownictwa mieszkaniowego” zawartej w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT przez obiekty takie
należy rozumieć budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (dalej PKOB) w dziale 11. Natomiast do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym zalicza się obiekty budownictwa
mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, jak również budynki
instytucji ochrony zdrowiaświadczącychusługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się natomiast - zgodnie z art. 41 ust.
12b ustawy o VAT - budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia
użytkowa przekracza 300 m2, oraz lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa
przekracza 150m2. Reasumując - obniżona stawka podatku ma zastosowanie tylko do
określonych czynności dotyczących obiektów budowlanych, które zaliczane są do
społecznego programu budownictwa mieszkaniowego.”

Zdaniem Odwołującego, czynności wykonywane na zewnątrz budynku (niezwiązane z jego
bryłą) nie są objęte stawką obniżoną, choćby były związane z budynkiem. W powyższej
kwestii wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 grudnia 2013 r.
(sygn. I FSK1792/12) uznając,żeprace te winny być opodatkowane podstawową stawką
podatku VAT.

4

W obecnym stanie prawnym do społecznego programu budownictwa mieszkaniowego nie
zalicza się infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Czynności mające
za przedmiot budowę, remont, modernizację i tym podobne czynności dotyczące tej
infrastruktury będą opodatkowane stawką podstawową, tj. obecnie stawką 23% VAT.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 czerwca 2013 r (sygn. I FPS 7/12) w
składzie poszerzonym uznał,że„Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której
mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U.
Nr 54, poz. 535, z późn. zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) i w §
37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 224, poz. 1799) nie
może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego
wykonywanych poza budynkiem.” W konsekwencji prace te będą opodatkowane stawką
podstawową czyli stawką 23% podatku VAT.

Odwołujący argumentował,że:„Przepisy ustawy o VAT nie określajążadnychszczególnych
wymogów w kwestii rodzaju dokumentacji uprawniającej do zastosowania 8% stawki VAT.
Organy podatkowe wskazują,żeto na podatniku ciąży odpowiedzialność w zakresie
udowodnienia wystąpienia okoliczności uzasadniających zastosowanie stawki podatku innej
niż stawka podstawowa. Ustawa o VAT oraz rozporządzenia wykonawcze wydane na jej
podstawie nie określają rodzaju i formy dokumentów, jednakże podatnik powinien posiadać
w swojej dokumentacji dowody wiarygodne, które formalnie i w sposób niebudzący
wątpliwości potwierdzać będą zastosowanie preferencyjnej stawki VAT (vide: interpretacja
indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 19 września 2015 r,
IBPP2/4512-546/15/RSz)”.

3) Odwołujący w treści oferty przedstawił zobowiązanie podmiotu ALTIS HOLDING, które
miało formę oświadczenia złożonego przed notariuszem i zostało potwierdzone za zgodność
z oryginałem przez umocowaną osobę. Zamawiający wezwał Odwołującego do
przedstawienia oryginału dokumentu. Odwołujący wskazał,żewe wskazanym przez
Zamawiającego terminie nie było możliwości dostawy oświadczenia w oryginale z ukraińskiej
korporacji. Odwołujący monitował Zamawiającego z prośbą o przesuniecie terminu złożenia
wyjaśnień z uwagi na liczne ograniczenia czasowe - które de facto uniemożliwiły
Odwołującemu złożenie wyjaśnień w pełni kompletnych z uwagi na niemożliwy termin.
Zamawiający nie wyraził zgodny na przedłużenie terminu. W ocenie Odwołującego, rygor
5

wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego jest nieadekwatny do
stawianych zarzutów i jako taki powinien zostać uchylony.

Odwołujący wniósł na zasadzie ewentualnej o unieważnienie postępowania z uwagi na to,że
brak rzetelnej informacji ze strony Zamawiającego na temat stawki podatku VAT wprowadził
w błąd wykonawców, czym sprawił,żewykonawcy w różny sposób dokonali obliczenia ceny,
co czyni te oferty nieporównywalnymi.

Izba ustaliła,żebrak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2 (8%) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12 ustawy o VAT - do dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Zgodnie z art. 41 ust 12a, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym
rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowiaświadczącychusługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.
Zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 10 lutego 2015 r. (I FSK 1976/13) - w
odniesieniu do art. 41 ust 12a - o charakterze lokalu w kontekście zastosowania stawki
preferencyjnej musiały więc decydować obiektywne przesłankiświadcząceo typowo
mieszkaniowym zastosowaniu lokalu realizującego w stopniu dominującym takie właśnie
potrzeby.

6

Możliwość zastosowania stawki preferencyjnej stanowi odstępstwo od ogólnej zasady,
zgodnie z którą towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową (art. 41 ust. 1 ustawy).
Stosowanie stawki podstawowej ma zatem charakter reguły ogólnej. Wszelkie wyjątki od tej
reguły powinny być interpretowane w sposóbścisły.

Ustawa z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej w art. 17 ust. 2 pkt 3 wskazuje,żedo
zadań własnych gminy należy prowadzenie i zapewnienie miejsc w domach pomocy
społecznej i ośrodkach wsparcia o zasięgu gminnym oraz kierowanie do nich osób
wymagających opieki. Przystępujący wskazał,żeDDPS nie spełnia ustawowych wymogów
stawianych domom pomocy społecznej - dlatego jest odrębną kategorią, mieszczącą się w
ramach ośrodków wsparcia - m.in. w § 6 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 23 sierpnia 2012 r. w sprawie domów pomocy społecznej wskazuje się,że
aby uznać,żeDPS spełnia warunki ustawodawcy, niezbędne jest, aby znajdowały się w nim
m.in. pokoje mieszkalne jednoosobowe i wieloosobowe - a pomieszczeniom tym wskazano
dodatkowe wymogi dot. powierzchni i wyposażenia. Opis przedmiotu zamówienia
przedstawiony w Rozdziale III pkt I. 1. SIWZ wskazuje na kwestię przeznaczenia budynku,
którego dotyczy postępowanie.
W oparciu o powyższe należało ocenić, czy DDPS w Oławie może zostać uznany za DPS. W
ocenie Izby tak nie jest, z uwagi na zupełnie odmienny charakter tej instytucji. W ocenie Izby
wskazane w trakcie rozprawy okoliczności (poniżej wskazane) nie pozwalają uznać, aby
pomieszczenia DDPS były przeznaczone na zakwaterowanie. Na pierwszym piętrze znajdą
się m.in. pokój klubowy, pokój odpoczynku, sala spotkań, sala fitness. DDPS jest czynny dla
osób skierowanych decyzją administracyjną przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej
wyłącznie w określonych godzinach. Istotna jest okoliczność,żenie jest możliwe
przebywanie w nim przez całą dobę. Przystępujący wskazał,żepomieszczenia
przeznaczone na funkcje mieszkalne dysponują niezależnymi kuchniami albo też posiadają
salon z aneksem kuchennym. Pomieszczenia te nie są powiązane z DDPS. W ocenie Izby
powyższy argument ma podstawowe znaczenie, gdyż potwierdza,żeczęść pomieszczeń
służących potrzebom mieszkaniowym została oddzielona od pomieszczeń DDPS. Osoby
mieszające na piętrze trzecim lub czwartym mogą ale nie muszą korzystać z pozostałych
pomieszczeń wspólnych, funkcjonalnych. Powiązanie powierzchni mieszkalnych i DDPS jest
zatem wyłącznie lokalizacyjne. Do pomieszczeń tych może wejść zarówno osoba
mieszkająca na piętrze trzecim lub czwartym jak również mieszkańcy miasta.
Z powyższego zatem wynika,żeDDPS nie pełni funkcji mieszkalnych, a skoro tak, to nie
może zostać uznany za DPS. Zgodnie z twierdzeniem Przystępującego, któremu nie
zaprzeczył Odwołujący, „pomieszczenia takie jak: piwnica, parter i pierwsze piętro budynku
będą wyłączone z użytkowania. DDPS zapewnia Pensjonariuszom bezpieczne miejsce do
7

przebywania w porze dziennej i godnego spędzania czasu, zapewnienie posiłku w czasie
pobytu, udostępnienie urządzeń do utrzymania higieny osobistej, podstawoweświadczenia
opiekuńcze, podnoszenie sprawności i aktywizację Pensjonariuszy poprzez udział w terapii
zajęciowej i ruchowej, działania wspomagające, polegające na utrzymaniu kontaktów
społecznych - udziale w aktywnych formach wypoczynkowych, imprezach kulturalnych,
rekreacyjnych, towarzyskich. Jest to zupełnie różny zakres działalności w stosunku do DPS,
gdzie zapewnia się całodobową opiekę osobom, które nie są w stanie funkcjonować
samodzielnie i wymagają wsparcia. W porach zamknięcia DDPS Pensjonariusze nie tylko nie
mogą przebywać w ośrodku, ale leż nie są im zapewniane odpowiednieświadczenia
opiekuńcze.”
Zatem DDPS nie spełnia wymogów stawianych DPS, niezbędnych do uzyskania ulgi
podatkowej. Tym samym, zastosowanie dla DDPS analogicznych przepisów jak w przypadku
DPS należało uznać za niewłaściwe.

Wykonawcy mieli obowiązek samodzielnego ustalenia prawidłowej stawki VAT zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Skoro zatem DDPS nie spełnia ustawowych warunków do
zastosowania preferencyjnej stawki VAT, z uwagi na okoliczność,żejego przeważająca
część będzie przeznaczona na cele niemieszkalne. Konsekwencją niewłaściwego ustalenia
stawki podatku VAT jest okoliczność,żeoferta zawiera błąd i jako taka podlega odrzuceniu.

W ocenie Izby, trafnie wskazał Przystępujący,żeProjektant, (który również sporządził opinię
na zlecenie Odwołującego), nie mażadnejpodstawy prawnej do dokonania kwalifikacji
PKOB. Opinia klasyfikacyjna w przedmiocie prawidłowego grupowania towaru lub usługi
wydawana jest wyłącznie przez Główny Urząd Statystyczny. Odwołujący nie przedstawił
decydującego stanowiska w sprawie kwalifikacji PKOB - Głównego Urzędu Statystycznego.
Co więcej, w treści opinii projektanta z 2. listopada 2016 r. wyraźnie wskazano,że
ostatecznie kwalifikacja PKOB winna być dokonana przez Wykonawcę Robót składającego
ofertę. Stanowisko zatem projektanta można ocenić jedynie jako stanowisko strony.

Wświetlepowyższego Izba uznała,żenie jest trafny zarzut Odwołującego, zgodnie z którym
Zamawiający nie miał prawa do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp z uwagi na niespełnienie ustawowych przesłanek. W ocenie Izby, oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Zgodnie z Rozdziałem VIII SIWZ - pkt. 1.4:Zamawiający uzna,żeWykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże,żewykonał w ciągu ostatnich pięciu lat:
8

przynajmniej dwa zadania obejmujące budowę, przebudowę, rozbudowę lub remont obiektu
wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o powierzchni użytkowej co najmniej
3 000,00 m², gdzie roboty budowlane były prowadzone na co najmniej 3 kondygnacjach,
każde z zadań o wartości co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto.
Odwołujący - dla wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu - posłużył się
zasobami podmiotów trzecich- wskazał,żezarówno ALTIS-HOLDING, jak i DOMBUD
zrealizowały po jednym z wyżej opisanych zadań. Odwołujący nie wskazywał na
doświadczenie w tym zakresie.
Do oferty Odwołującego załączono pismo DOMBUD S.A. z siedzibą w Katowicach z
21.09.2016 r., w którym podmiot ten zobowiązuje się do oddania do dyspozycji
Odwołującego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy, przebudowy,
rozbudowy lub remontu obiektu wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o
powierzchni użytkowej co najmniej 3000,00 m2, gdzie roboty budowlane były prowadzone na
co najmniej 3 kondygnacjach, o wartości zamówienia co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto
jako niezbędne na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (...) Jednocześnie
oświadczam,żew ramach niniejszego zobowiązania DOMBUD S.A. będzie uczestniczyło w
realizacji części przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie robót budowlanych
jako podwykonawca. Załączono również pismo ALTIS-HOLDING z siedzibą w Kijowie z
22.09.2016 r., w którym podmiot ten złożył oświadczenie o identycznej treści.
Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnień -
przedstawiania „nowych" zobowiązań - w piśmie z dnia 13 października 2016 r. nr
AB.2712.15.45.2016, szczegółowo wskazując, jakie ma wątpliwości względem zobowiązań
przedstawionych przez Odwołującego w ofercie.
Odwołujący uzupełnił dokumenty, w treści których zostało stwierdzone:
ALTIS-HOLDING: Niniejsze zobowiązanie Udostępniającego wobec Wykonawcy obejmuje
udział Udostępniającego w realizacji zamówienia, udostępnianie ww. zasobów przez
Udostępniającego oraz korzystanie z nich przez Wykonawcę przez cały okres realizacji ww.
zamówienia. Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do
uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji
zamówienia, w zakresie:
1. wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac
renowacyjno-konserwatorskich,
2. pozostałym zakresie, niezbędnymi do prawidłowej terminowej realizacji
przedmiotu zamówienia.
W przypadku podmiotu DOMBUD S.A. – treść zobowiązania była analogiczna do powyższej
wskazanego, za wyjątkiem oświadczenia: Jednocześnie Udostępniający zobowiązuje się

9

wobec Wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca
przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:
1. wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej,
2. pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji
przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby zarzut jest zasadny.
Stosownie do art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do
udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono
jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji
zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność,żewykluczenie Wykonawcy z
postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać,żeWykonawca
nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału
podmiotów trzecich. Podmioty trzecie, które udostępniają potencjał na potrzeby realizacji
zamówienia, są zobowiązane w całości zrealizować zamówienie. W ocenie Izby z art. 22 a
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika jednoznacznie,żeWykonawca nie
może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać
doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.
Stosownie do artykułu 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu, z uwagi na
oddalenie zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostanie
niezmieniony.

Izba ustaliła,żeOdwołujący w treści oferty przedstawił oświadczenie podmiotu ALTIS-
HOLDING z siedzibą w Kijowie w celu udokumentowania niepodlegania wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 21 ustawy. Wykonawca złożył w ofercie
oświadczenie osoby upoważnionej do składania oświadczeń w imieniu podmiotu trzeciego
złożone przed notariuszem w tymże zakresie (w postaci kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem), bez złożenia jakiejkolwiek dodatkowej informacji o tym,żena Ukrainie nie są
10

wystawiane przezżadenurzędowy podmiot zaświadczenia o treści odpowiadającej treści art.
24 ust. 1 pkt. 21 ustawy. Zamawiający wskazał,żewezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, przypominając w wezwaniu z dnia 13.10.2016 r.,żew
przypadku nie wystawiana dokumentów jak powyżej, należy przedłożyć oświadczenie
złożone w obecności notariusza - w oryginale. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca
złożył wyjaśnienia, z których wynika,żena Ukrainie nie są wystawiane przezżaden
urzędowy podmiot zaświadczenia o treści odpowiadającej treści art. 24 ust, 1 pkt. 21 ustawy i
dołączył do nich ponownie kopię oświadczenia złożonego przed notariuszem. Zamawiający
uznał,żedokument nie został złożony w sposób prawidłowy.

Izba uznała zarzut za bezzasadny. Zasadą w postępowaniu jest złożenie wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów w treści oferty. Uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy jest wyjątkiem od zasady,żewszystkie dokumenty winny zostać złożone wraz z
ofertą w terminie jej składania, zatem wykonawca powinien liczyć się z wezwaniem do ich
uzupełnienia, jeśli ich nie złoży lub złoży w sposób nieprawidłowy. Termin jaki wyznaczył
Zamawiający - czyli 6 dni był w ocenie Izby terminem wystarczającym na uzupełnienie
takiego dokumentu jak powyższe oświadczenie. Jest to jeden dokument, który winien być w
dyspozycji Odwołującego już na etapie składania oferty. Ponadto, w treści pisma, w którym
Odwołujący zwrócił się o wydłużenie terminu, nie zostało wymienione oświadczenie podmiotu
trzeciego ALTIS-HOLDING oraz nie podano powodów, dla których nie może ono być złożone
w terminie. Wyznaczony termin pozwalał zatem w normalnym trybie na uzupełnienie
dokumentu oryginału, którego kopia została złożona wraz z ofertą.

Odwołujący, poza ogólnym postawieniem zarzutu dotyczącego naruszenia w postaci
zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie wykazałżadnychpodstaw, dla których taki zarzut byłby zasadny.
Nie istnieje obowiązek dla Zamawiającego ustalenia stawki podatku VAT. Izba nie
uwzględniła zatem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

11

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

12