Sygn. akt: KIO 2107/22

POSTANOWIENIE
z dnia 23 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,

05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę - Miasto
Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg

przy udziale wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19,
81-718 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 2107/22

UZASADNIENIE

Dnia 12 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie złożyła wykonawca: STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej jako: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”).
Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 30 marca 2022 r. udzielonego przez dwóch C. Z. osoby ujawnione
i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRS-
u.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest:

„Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych
polegających na przebudowie zachodniego nabrzeża rzeki Elbląg wzdłuż linii Wyspy

Spichrzów” w ramach zadania: 2 „Rewitalizacja Wyspy Spichrzów w Elblągu - terenu
przeznaczonego pod inwestycje Programu Fabryka”, Nr postępowania DZP.271.49.2022.AD,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 2 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 147-419565 przez Gminę - Miasto Elbląg,
ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo
„ustawy Pzp” albo „pzp.”.

Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

WARUNEK UDZIAŁU

1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
i kwalifikacji zawodowych w sposób niejasny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nie pozostający z nim w relacji, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się
żądaniem:

a)    w treści ogłoszenia - pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe:

Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...)

b)    wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie
portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda

b) oraz analogicznie w treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub
zawodowej.

Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...)

b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub
przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez
VAT każda.

podczas gdy wykonanie portu żeglarskiego nie zawiera się w przedmiocie zamówienia,
a przedmiotem zamówienia są prace polegające na przebudowie nabrzeża rzeki, zatem
Zamawiający winien dopuścić wykazanie się przez wykonawcę biorącego udział
w postępowaniu doświadczeniem w wykonaniu tego rodzaju prac, tj. robót polegających na
przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, jako warunku
spełniającego wymaganie proporcjonalności określone art. 16 pkt. 1 oraz 112 ust. 1 ustawy
Pzp..

TERMIN REALIZACJI

2.    art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436
ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:

a)    wskazanie w SWZ (pkt. VI.) i wzorze umowy (§ 3 ust. 1) terminu realizacji zamówienia
wynoszącego 24 miesiące od dnia udzielenia zamówienia, z podziałem na zakres
I zamówienia (projektowanie) do wykonania w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia
zamówienia oraz zakres II zamówienia (realizacja robót) do wykonania w terminie 24
miesięcy od daty udzielenia zamówienia, które to terminy są nierealne i niemożliwego do
dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie
Wykonawcy, niezbędnych dla wykonania prac projektowych i uzyskania pozwolenia na
budowę, a także na wykonanie robót budowlanych, z przyczyn szczegółowo wykazanych
w uzasadnieniu Odwołania;

b)    oraz jednocześnie poprzez niezasadne przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk
związanych z pozyskaniem zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., niezbędnych dla pozyskania
pozwolenia na budowę, bez uwzględnienia w postanowieniach dotyczących możliwości
zmiany umowy podstaw do zmiany terminu realizacji, zakresu i wynagrodzenia w przypadku
zwłoki organów administracji w wydaniu stosownych zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., które
skutkować powinny przedłużeniem terminu realizacji zamówienia.

3.    art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 433

pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne przerzucenie na
4

wykonawcę ryzyk związanych z koniecznością wprowadzenia robót zamiennych, niezależnie
od przyczyn ich wystąpienia, co do których Zamawiający wprost wyłączył w § 15 ust. 3 wzoru
umowy możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, wprowadzając następujące
postanowienie: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego
terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1.”

PODWYKONAWCY

4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost
sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim:
a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „Rozliczenie robót z Wykonawcą
nastąpi po przedłożeniu przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego
im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów
Wykonawcy z podwykonawcami” podczas gdy wskazane wyżej przepisy wprost wskazują na
prawo do złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia,
rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd.

b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy Zamawiający narzuca obowiązek dołączenia oświadczeń
(ponownie - zamiast dowodów) wszystkich podwykonawców - zamiast podwykonawców
biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych, zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 447 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający domaga się w tym postanowieniu
kumulatywnie przedstawienia: oświadczenia podwykonawców,

oświadczenia wykonawcy oraz potwierdzeń dokonania zapłaty. Kwestionowane
postanowienie brzmi: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót
podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na
rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży
Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez
podwykonawcę oraz dołączy:

1)    pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz
zostały dokonane,

2)    pisemne oświadczenia, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz
podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców,

3)    potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców
oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców”.

c) wprowadzenie w § 4 ust. 12 wzoru umowy postanowienia, które pozwala Zamawiającemu
na wstrzymanie się z zapłatą całego wynagrodzenia należnego wykonawcy do czasu
przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub
wykonawcom, podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 2 in fine ustawy Pzp takie
uprawnienie przysługuje Zamawiającemu wyłącznie co do kwot wynikających
z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy brzmi:
„Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do
czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.”

5.    art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z wymaganiami ww.
przepisów, a dotyczącymi zasad zgłaszania i zatwierdzania podwykonawców, poprzez
rozszerzenie obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie
umowy podwykonawczej na usługi, tj. przyjęcie w treści § 12 ust. 1 wzoru umowy, że: „Do
zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty budowlane lub usługi z podwykonawcą jest
wymagana zgoda Zamawiającego” oraz w treści § 12 ust. 5 wzoru umowy, że: „Wykonawca,
podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, jest obowiązany,
w trakcie realizacji zamówienia publicznego, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej
umowy, (...)”, a także przyjęcie analogicznych postanowień, jako konsekwencja ww. w § 12
ust. 8, 9, 10, 11, 12 wzoru umowy, pomimo że ww. przepis ustawy Pzp wymaga
zatwierdzenia przedkładania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są
roboty budowlane, zaś w zakresie umów na dostawy i usługi przewiduje jedynie obowiązek
składania ich kopii;

6.    art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art.
464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 12 ust. 14 wzoru umowy rażąco krótkiego
terminu na doprowadzenie do zmiany umowy podwykonawczej, której przedmiotem są
dostawy lub usługi, tj. terminu który może być zakreślony dowolnie przez Zamawiającego,
nie dłuższego niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.
Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak
zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty (0,2% wartości
wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia
do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne;

ODBIÓR BEZUSTERKOWY

7.    art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez
zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy
odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, tj. w szczególności:

a) § 18 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg „...od
daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag)
protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” - co wskazuje na przyjęcie przez
Zamawiającego koncepcji „odbioru bezusterkowego”, a nawet dalej idącego, tj. „bez uwag” -
czyli Zamawiający nie może mieć żadnych uwag do przedmiot umowy, by go odebrać;

b)    § 19 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań
wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru
końcowego bez zastrzeżeń”, zatem przyjąć należy że odbiór może nastąpić wyłącznie jeśli
przedmiot umowy nie ma żadnych wad, bez podziału na istotne czy nieistotne, usuwalne czy
nieusuwalne, a jednocześnie sformułowanie „bez zastrzeżeń” daje Zamawiającemu
w zasadzie prawo do zgłoszenia jakichkolwiek uwag i zablokowania czy przedłużania w ten
sposób odbioru - przy jednoczesnym obwarowaniu umownego terminu wykonania
przedmiotu umowy karą umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto (§ 20 ust. 1 pkt.

1) wzoru umowy);

c)    § 19 ust. 3 wzoru umowy przewiduje: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady
dające się usunąć to Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy termin usunięcia
wad”, co oznacza że odbiór może być przesuwany nawet w przypadku istnienia wad
usuwalnych. Po ich usunięciu Wykonawca powinien uczynić zadość postanowieniom § 19
ust. 4 wzoru umowy, który przewiduje, że „O fakcie usunięcia wad Wykonawca zawiadomi
pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót”. Oba
ww. postanowienia stoją zdaniem Odwołującego w sprzeczności z treścią § 19 ust. 5 wzoru
umowy, zgodnie z którego treścią: „Wszelkie czynności podczas dokonywania odbioru jak
i terminy wyznaczone na usunięcie wad będą zawarte w protokole odbioru podpisanym
przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy” - czyli Zamawiający
jednak przewiduje sporządzenie protokołu odbioru, jednak - jak się należy domyślać - bez
formalnego potwierdzenia odbioru robót Wykonawcy;

d)    § 19 ust. 8 wzoru umowy przewiduje uprawnienie dla Zamawiającego, pozwalające mu na
obniżenie wynagrodzenia bądź odstąpienie od umowy w przypadku wystąpienia „wad
nienadających się do usunięcia”, bez rozróżnienia czy wady te mają charakter istotny czy
nieistotny - co daje Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy w przypadku
nieusuwalnych wad nawet o charakterze nieistotnym; podczas gdy zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy
odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych
zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej
z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru
końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie.
KARA UMOWNA ZA OPÓŹNIENIE

8. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za
opóźnienie, tj. wprowadzenie do wzoru umowy kar umownych za opóźnienie podczas gdy
zgodnie z przepisami ustawy Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie
odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami
uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez

Zamawiającego w SWZ określone. Zarzut dotyczy postanowienia § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru
umowy w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku:
1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto
określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, licząc od umownego terminu
jego wykonania”

LIMIT WYŁĄCZEŃ

9.    art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości
ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron. W § 4 ust. 13 wzoru umowy Zamawiający wprowadził
postanowienie zgodnie z którym: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego
przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie
zostanie stosownie pomniejszone”, jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje
możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść.
PRZEDSTAWIENIE ZAŚWIADCZEŃ DOT. ZATRUDNIENIA

10.    art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 438
ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 11 ust. 4 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na
przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na
podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że (.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego
przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 2 dni
roboczych. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo że brak
przedłożenia dokumentów na takie wezwanie obwarowany jest karą w wysokości 500.00 zł
za każdy dzień zwłoki, Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Przedłożenie dokumentów przez Wykonawcę
w terminie oznaczonym we wzorze umowy może być niemożliwe z uwagi na konieczność ich
pozyskania w stosownych urzędach (np. zaświadczenie właściwego oddziału ZUS).
ZABEZPIECZENIE ROSZCZEŃ W OKRESIE RĘKOJMI I GWARANCJI

11.    art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 453
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych
z dyspozycją art. 453 ustawy Pzp, przewidujących wydłużenie w stosunku do ustawowego
termin obowiązywania zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi za wady (w § 17
ust. 7 wzoru umowy przewiduje, że zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady w formie
gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych musi „.posiadać termin obowiązywania o dwa
miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady, z zastrzeżeniem ust. 10. (.)”,
podczas gdy przepis art. 453 ustawy Pzp przewiduje że zabezpieczenie roszczeń z tytułu
rękojmi za wady lub gwarancji jest zwracane nie później niż w 15 dniu po upływie okresu
rękojmi za wady lub gwarancji. Ponadto w § 17 ust. 10 wzór umowy przewiduje zaś
dodatkowe, ponad ustawowe wymagania dla zwrotu zabezpieczenia, tj.: „W przypadku, gdy
w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą, a podwykonawcą wskazano, że
zabezpieczeniem, o którym mowa w ust. 6, pkt. 1) i 2) , jest zatrzymanie części
wynagrodzenia z faktur VAT jako kaucji gwarancyjnej zwrot zabezpieczenia nastąpi po
złożeniu przez podwykonawcę oświadczenia o zwrocie przez Wykonawcę zabezpieczenia
albo złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku podstaw do zwrotu części lub całości
kaucji gwarancyjnej wraz z dokumentami uzasadniającymi te okoliczności”.

WALORYZACJA

12.    art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art.

439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 24 ust. 1 pkt
2 lit. e) tiret szóste projektu umowy, że „maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie
może przekroczyć 5% wartości wynagrodzenia brutto (...)”, to jest poprzez ustalenie limitu
waloryzacji wynagrodzenia oderwanego od realiów rynkowych i warunków realizacji
przedmiotu umowy, a przez to uniemożliwiającego dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia;

UZNANIOWE ODSTĄPIENIE OD UMOWY ZASTRZEŻONE DLA ZAMAWIAJĄCEGO:

13.    art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 647 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze
swobody kształtowania warunków umowy, to jest poprzez skonstruowanie postanowień
umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku
prawnego, tj. poprzez sformułowanie w § 21 ust. 5 wzoru umowy w zasadzie dowolnego
uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Postanowienie to stanowi:
„Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania
w przypadku nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku
Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie
pisemnej do zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez
Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do
uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy
w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

tymczasem uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach
istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art.
647 kc co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad
istotnych obiektu.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SWZ i załącznika nr 3 do SWZ
Projektowane postanowienia umowy, poprzez:

1.    W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Odwołujący wnosi o co
najmniej rozszerzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i kwalifikacji zawodowych i umożliwienie wykonawcom wykazanie się doświadczeniem
w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża
przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, które to będzie wymaganiem
spełniającym warunek proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. W związku
z powyższym Odwołujący proponuje następującą zmianę:

a)    treści ogłoszenia w punkcie III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe gdzie
wskazano, że :

Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.)

b)    wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie
portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża
przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami
i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych
min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda

b) treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie
wskazano: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.)

b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub
przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie
nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami
i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych
minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda.

2.    W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący
wnosi o zmianę postanowień:

a) wzoru umowy w zakresie § 3 ust. 1, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia:

„1. Ustala się następujące terminy wykonania zamówienia:

1)    rozpoczęcie:

a)    dla zakresu I - data udzielenia zamówienia

b)    dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę

2)    zakończenie: - 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia,

a)    dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia

b)    dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę

w tym:

zakres I zamówienia - w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia,

zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, w tym:

- ETAP I obejmujący wykonanie robót zakresu II zamówienia, dla których wartość
wynagrodzenia za wykonane roboty łącznie z wartością wynagrodzenia za wykonanie
zakresu I zamówienia będzie wynosić nie więcej niż 50% wartości wynagrodzenia brutto
określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w terminie do dnia .........”

b) SWZ w zakresie pkt. VI. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA, poprzez dokonanie
zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj.

TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA:
data rozpoczęcia:

a)    dla zakresu I - data udzielenia zamówienia

b)    dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę

data zakończenia: 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia,

a)    dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia

b)    dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę

w tym:

zakres I zamówienia- w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia,

zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia.

c)    a także, mając na uwadze zarzut przerzucania na Wykonawcę ryzyka terminowego
związanego z pozyskiwaniem pozwoleń, zezwoleń i zgód Odwołujący wnosi o: uzupełnienie
katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez
dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych
osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód, np. poprzez
dodanie po dotychczasowej treści kolejnego tiret w brzmieniu:„- w przypadku zwłoki
właściwych osób lub organów administracji w wydawaniu właściwych pozwoleń, zezwoleń
lub zgód, w szczególności tych o których mowa w § 1 ust. 3 pkt. 1) lit.h), i), j) umowy”

3. Jednocześnie w tym miejscu, mając na względzie zarzut dotyczący przerzucenia na
Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych,
Odwołujący wnosi o zmianę w § 15 ust. 3 wzoru umowy i przewidzenie możliwości zmiany
terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych, to jest wprowadzenie
następującej zmiany: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany
końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1., zgodnie
z treścią § 24 ust. 1 pkt. 1) Umowy.”

4.    W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz
wstrzymywania płatności: dokonanie stosownych zmian w § 4 wzoru umowy
i doprowadzenie go w ww. zakresie do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności:

a)    w § 4 ust. 7 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Rozliczenie robót
z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających
zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
biorącym udział w realizacji odebranych robót przez podwykonawców oświadczeń
o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń
wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami”

b)    w § 4 ust. 11 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „W przypadku
powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla
potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą
wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział
w realizacji odebranych robót budowlanych. Dowodami mogą być w szczególności:

1)    pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz
zostały dokonane,

2)    pisemne oświadczenia Wykonawcy, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na
rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców,

3)    potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców
oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców.”

c)    w § 4 ust. 12 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Zamawiający może
powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia
przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających
z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.”

5.    W zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia
i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Odwołujący wnosi
o dokonanie stosownych zmian w § 12 wzoru umowy poprzez doprowadzenie go do
zgodności z przepisami art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp.
W ocenie Wykonawcy zmiana powinna polegać w szczególności na wykreśleniu odniesień
do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1, 5, 8, 9, 10, 11, 12 (w zakresie w jakim
wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na
usługi). § 12 ust. 12 wzoru umowy powinien w ocenie Odwołującego obejmować regulacje,
zgodnie z którymi wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada

zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy, której
12

przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem
umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy
umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych (zgodnie z art. 464 ust. 8
ustawy Pzp).

6.    W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do
umowy o podwykonawstwo - wnosimy o dokonanie zmiany § 12 ust.14 wzoru umowy
poprzez wydłużenie terminu do co najmniej 7 dni - postanowienie mogłoby brzmieć:
„W przypadku, o którym mowa w ust. 12, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż
określony w ust. 6, Zamawiający poinformuje o tym Wykonawcę i wezwie go do
doprowadzenia do zmiany tej umowy w zakreślonym terminie, nie krótszym niż 7 dni
dłuższym niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.

7.    W zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: wnosimy o:

a)    dokonanie zmiany w § 18 ust. 2 wzoru umowy poprzez wykreślenie odwołania do
protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy

następującego brzmienia: „Okres gwarancji jakości dla robót i usług wynosi..........miesięcy

licząc od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez
uwag ) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia”

b)    dokonanie odpowiednich zmian w § 19 wzoru umowy poprzez ustalenie zasad odbioru,
które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania
wad nieistotnych przedmiotu umowy, na przykład w następujący sposób:

§ 19 ust. 2 wzoru umowy: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających
z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez
zastrzeżeń”.

§ 19 ust. 3 wzoru umowy: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone nieistotne wady
dające się usunąć to zostaną one wskazane w protokole odbioru końcowego, wraz
z odpowiednim terminem na ich usunięcie, nie krótszym niż 14 dni. W przypadku jeśli
w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wady istotne, to jest takie które uniemożliwiają
korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy
odpowiedni termin usunięcia wad nie krótszy niż 14 dni.”

§ 19 ust. 4 wzoru umowy: „O fakcie usunięcia wad istotnych Wykonawca zawiadomi
pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót.”

§ 19 ust. 8 wzoru umowy: „W przypadku stwierdzenia podczas odbioru, wystąpienia wad
nienadających się do usunięcia, Zamawiający może:

1) obniżyć odpowiednio wynagrodzenie na podstawie protokołu sporządzonego przez obie
strony, jeżeli wady te nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy,
2) w przypadku występowania wad istotnych - odstąpić od umowy lub jej niezrealizowanej
części, albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.”

8.    W zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: dokonanie zmiany w § 20
ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”, tj.
„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku:

1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto
określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki opóźnienia, licząc od umownego
terminu jego wykonania”

9.    W zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia
zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: wnosimy o dokonanie zmiany § 4 ust. 13 wzoru
umowy poprzez wprowadzenie stosownego limitu wyłączeń i nadanie mu na przykład
następującego brzmienia: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu
umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie
stosownie pomniejszone. Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia
o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia
robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej
30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania”,

10.    W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających
zatrudnienie na umowę o pracę: wnosimy o dokonanie zmiany § 11 ust. 4 in fine wzoru
umowy poprzez wskazanie realnego, możliwego przez Wykonawcę do dotrzymania terminu
na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na
podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że „(.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego
przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 7 dni 2 dni
roboczych.”

11.    W zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Odwołujący
wnosi o dostosowanie wzoru umowy w jej § 17 do zgodności z przepisami ustawy Pzp,
w szczególności poprzez:

a)    w § 17 ust. 7 wzoru umowy wskazanie, że zabezpieczenie ma „(.) posiadać termin
obowiązywania o 15 dni dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady.,
z zastrzeżeniem ust. 10

b)    wykreślenie § 17 ust. 10 wzoru umowy jako wymagania niezgodnego z przepisami prawa
i wykraczającego poza uprawnienia Zamawiającego do swobodnego kształtowania
postanowień umowy o zamówienie publiczne.

12.    w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Odwołujący zwraca się o dokonanie zmiany w § 24
ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste wzoru umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na
poziomie 10% wynagrodzenia brutto, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy
następującego brzmienia:„- maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może
przekroczyć 5%10% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy z dnia
jej zawarcia”.

13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od
umowy, Odwołujący wnosi o zmianę wzoru umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 21
ust. 5 wzoru umowy jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania
warunków umowy o zamówienie publiczne, ewentualnie o zmianę brzmienia postanowienia
w sposób, który zapewni że uwagi Zamawiającego do zachowania jakości robót dotyczyć
będą wyłącznie wystąpienia wad istotnych, a prawo do odstąpienia od umowy obwarowane
będzie koniecznością uprzedniego wezwania Wykonawcy do naprawienia naruszeń,
w odpowiednim, to jest realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania
terminie. Przykładowo zmiany mogłyby wyglądać następująco: „Zamawiający może odstąpić
od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot
zamówienia jest obarczony wadami istotnymi nie zachowania przez Wykonawcę właściwej
jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do
dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu
dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni
zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę
w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do wezwania
uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy
w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,
w zakresie treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej:

„SWZ”z 02 sierpnia 2022 r.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie) wraz z załącznikami
Zamawiającemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. (za pomocą platformy zakupowej
prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 19 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NDI S.A.

z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zwany dalej: „NDI S.A.
z siedzibą w Sopocie” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane
przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 18 sierpnia 2022 r.
udzielonego przez pełnomocnika działającego na mocy pełnomocnictwa notarialnego
z 11 sierpnia 2022 r. udzielonego z kolei przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do
samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do
odwołania dokumentu rejestrowego. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia
w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko zgłoszonemu
przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie.

W dniu 19 sierpnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty
odwołania. Stwierdził, że: „(...) Zamawiający na postawie art. 522 ust 1. Ustawy Prawo
zamówień publicznych uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Zamawiający wnosi:

-    na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o umorzenie
postępowania odwoławczego,

-    na podstawie § 9 ust 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)
o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden
Wykonawca, w związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. (...)

Odnosząc się do żądań Odwołującego:

1.    w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu:

Zamawiający dokona zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej poprzez rozszerzenie warunku i umożliwienie
Wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie,
rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych.

2.    W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia :

Zamawiający dokona zmiany terminu realizacji zamówienia zgodnie z propozycją
Wykonawcy, tj.: data rozpoczęcia:
zakres I zamówienia - data udzielenia zamówienia

zakres II zamówienia - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę

data zakończenia:

zakres I zamówienia - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia,

zakres II zamówienia - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na
budowę.

Ponadto Zamawiający dokona uzupełnienia katalogu możliwych zmian umowy,
zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) projektu umowy poprzez dodanie postanowienia
umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów
administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód oraz umożliwi zmianę terminu
realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych.

3. w zakresie zarzutu dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego
związanego z wprowadzeniem robót zamiennych:

Zamawiający dokona zmiany § 15 ust. 3. projektu umowy i przewidzi możliwość zmiany
terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych.

4. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz
wstrzymywania płatności:

Zamawiający usunie zapisy dot. składania oświadczeń, o których mowa § 4 ust. 7. oraz § 4
ust. 11.projektu Umowy i dokona zmian w kwestionowanych zapisach projektu Umowy:

- zmiana w § 4 ust. 7. projektu Umowy:

„7. Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów
potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót.”

- zmiana w § 4 ust. 11. projektu Umowy: „11. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę
wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego
wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca
przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez
podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót
budowlanych.”

Zamawiający zmieni zapis w § 4 ust. 12. projektu Umowy dotyczący wstrzymania się
z wypłatą należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane na: „Zamawiający może
powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia
przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia

podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających
z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.”

5. w zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia
i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi:

Zamawiający dokona stosownych zmian w § 12 projektu Umowy poprzez
doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust.1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności
usunie z projektu Umowy odniesienia do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1.,
5., 8.- 12. (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez
podwykonawców zamówienia na usługi).

6. w zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy
o podwykonawstwo:

Zamawiający wydłuży termin na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo,
o którym mowa § 12 ust. 14. projektu Umowy do co najmniej 7 dni.

7. w zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru:

Zamawiający dokona zmiany w § 18 ust. 2. projektu Umowy poprzez wykreślenie odwołania
do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”.

Zamawiający dokona również zmian w § 19 projektu Umowy poprzez ustalenie zasad
odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku
występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy.

8. w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie:

Zamawiający dokona zmiany § 20 ust. 1. pkt. 1) projektu umowy poprzez zmianę określenia

„opóźnienia” na „zwłoki”.

9. w zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia
zakresu rzeczowego przedmiotu umowy:

Zamawiający dokona zmiany § 4 ust. 13. projektu umowy poprzez wskazanie
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

10. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających
zatrudnienie na umowę o pracę:

Zamawiający przedłuży termin na przedłożenie oświadczeń lub dokumentów przez
Wykonawcę w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, o którym
mowa § 11 ust. 4.projektu Umowy z 2 dni roboczych na 7 dni.

11. w zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady:

Zamawiający dokona zmian w zakresie zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady poprzez:

a)    wskazanie w § 17 ust. 7. projektu Umowy, że zabezpieczenie ma „(...) posiadać termin
obowiązywania o 15 dni dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady. (...)”

b)    usunięcie § 17 ust. 10. projektu Umowy.

12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji:

Zamawiający dokonana zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste projektu Umowy
poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto.

13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od
umowy:

Zamawiający dokona zmiany § 21 ust. 5. projektu Umowy w sposób by odstąpienie od
umowy było oceniane przez pryzmat art. 647 Kodeksu cywilnego. Ponadto Zamawiający
zgodnie z wnioskiem

Odwołującego przedłuży termin na naprawę naruszeń. Zamawiający § 21 ust. 5.
projektu Umowy zmieni w sposób następujący: „Zamawiający może odstąpić od umowy
w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia nie
jest wykonywany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. W takim przypadku
Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie
pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na
naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni.

W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę do wezwania Zamawiającego
wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie
natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy." (...)”. Odpowiedź została
podpisana przez Prezydenta Miasta Elbląga.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.

Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego
postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1
pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego
nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba
z uwagi na brak podstawy prawnej nie mogła zasądzić kosztów opłaty skarbowej
poniesionych przez Odwołującego.

Przewodniczący:

20