Wyrok KIO KIO 2219/10

Sygn. akt KIO 2219/10

POSTANOWIENIE
z dnia 25 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited, DELCAN International
Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawaod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoZarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Długa 49, 53-
633 Wrocławprotestu z dnia 20 września 2010 r.

orzeka:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited, DELCAN
International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444 zł 00
gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic Limited,
DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul. Krakowska 60,
32 – 064 Rudawa;
2) dokonać wpłaty kwoty3 888 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) przezPeek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek
Traffic Limited, DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika:
ul. Krakowska 60, 32 – 064 Rudawastanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz noclegu pełnomocnika

3) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześc złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Peek Traffic Sp. z o. o. (pełnomocnik)., Peek Traffic
Limited, DELCAN International Corporation, adres dla pełnomocnika: ul.
Krakowska 60, 32 – 064 Rudawa.

Uzasadnienie

Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759 ze zm.), w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie inteligentnego systemu transportu we
Wrocławiu w zakresie funkcji kluczowych.

9 września 2010 r. zamawiający przekazał informację o zmianie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz). W związku z dokonaną czynnością wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Peek Traffic Sp. z o.o., w Rudawie,
Peek Traffic Limited, DELCAN International Corporation, wnieśli odwołanie, poprzedzone
protestem
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.,oraz art. 91 ust. 1 w
związku z art. 2 pkt 5) p.z.p. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.w
związku z art. 146 ust. 6 p.z.p.. W uzasadnieniu protestu odwołujący się wskazał,żew
uprzednio złożonym proteście z 3 września 2010 r. wskazywał na wadę siwz w zakresie
kryteriów oceny ofert, przedstawił i uzasadnił anomalię dotyczącą kryterium „warunki
finansowania". Mimo negatywnego rozstrzygnięcia protestu, zamawiający 9 września 2010 r.
dokonał zmiany siwz w kryterium „warunki finansowania”, jednak zmiana siwz nie

doprowadziła do usunięcia wady postępowania Odwołujący się ocenił,żezmiana siwz
doprowadziła do powstania kolejnej anomalii. Wskazał,żeproblem tkwi w relatywnie
wysokiej wadze kryterium finansowania oraz w formułach jakie są używane do oceny
„kryterium cena" i „kryterium warunki finansowania". Podniósł,żeskoro maksymalna liczba
punktów, która może być przyznana za kryterium ceny wynosi 30 punktów, to, jeśli inny
wykonawca zaproponuje dwa razy większą cenę, niż wynosi cena minimalna, to wciąż
otrzyma 15 punktów. Rozważając cenę za cały projekt, rzędu 100 mln zł, odwołujący się
ocenił,żekażdy miesiąc finansowania zadania II, odpowiada takiej samej ilości punktów
jakie są tracone przez zwiększenie ceny o ok. 5 mln zł., zatem jedyną możliwością
uniknięcia „pułapki" związanej z kryterium „warunki finansowania" jest zaoferowanie
maksymalnego 20 - miesięcznego terminu płatności. W przeciwnym razie wykonawca nie
uzyska zamówienia nawet, gdyby cena jego oferty była nieproporcjonalnie niższa od
wykonawcy, który oferuje 20 miesięczny termin płatności. Odwołujący się podniósł,że
zastosowanie obok ceny również innych kryteriów polegać powinno na znalezieniu
najlepszej relacji ceny do tych kryteriów.
Polemizując w treści odwołania ze stanowiskiem zawartym w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący się ocenił,żepodnoszenie zarzutów mieści się w interesie prawnym, gdyż
odwołujący się ma prawo oczekiwać i ma w tym interes prawny, aby postępowanie było
prowadzone zgodnie z przepisami i zasadami zawartymi w p.z.p, w szczególności z
nakazem zawartym w art. 2 pkt 2) p.z.p. Tymczasem powiązanie sposobu oceny ofert w tym
kryterium ze sposobem oceny w kryterium cena, powoduje, iż nie można mówić o pełnej
niezależności tego sposobu oceny w ramach całości kryteriów (w szczególności kryterium
ceny) w kontekście wyboru oferty najkorzystniejszej.
Środkiochrony prawnej zostały wniesione w terminie ustawowym liczonym od dnia
przekazania modyfikacji siwz, odpowiednio: protest 20 września 2010 r., odwołanie 8
października 2010 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.

Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 29 września 2010 r. Zamawiający postanowił
odrzucić protest na podstawie art. 180 ust. 7 p.z.p. w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1
p.z.p., jako wniesiony po terminie i oddalić w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji, jak również zarzutu dotyczącego zmiany w zakresie kryterium
„warunki finansowania" dokonanej 9 września 2010 r. Zamawiający uznał,żeprzed 9
września 2010 r. nie istniałażadnawada postępowania, warunki oceny ofert nie naruszały
zasady uczciwej konkurencji. 9 września 2010r. zamawiający wprowadził jedynie zmianę,
która powoduje bardziej czytelny, jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wzór obliczania
punktów w tym kryterium. Zamawiający podniósł,żewartości wag poszczególnych kryteriów

były znane wszystkim wykonawcom od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu i nigdy nie
były kwestionowane jako „relatywnie wysokie". Zamawiający podniósł,żeodwołujący
zamiast wykazania,żedoszło do naruszenia jego interesu prawnego w ubieganiu się o
udzielenie zamówienia koncentruje się na sytuacji zamawiającego, wskazując okoliczności
nie stanowiące o interesie prawnym wykonawcy. Zamawiający podniósł,żeodwołujący się
kwestionuje obecnie samo istnienie kryterium „warunki finansowania" oraz przypisaną mu
wagę, co było znane już w momencie publikacji ogłoszenia i nie jest wynikiem
wprowadzonych zmian do siwz, zatem protest w tym zakresie należy uznać za spóźniony.
Zdaniem zamawiającego, nie udowodniono istnienia przesłanki unieważnienia postępowania
tzn.,żewada może uniemożliwić wybór oferty, gdyż czynność w postaci unieważnienia
postępowania musi być oparta na przesłankach, które są na tyle istotne, iż niemożliwym
staje się zawarcie ważnej umowy.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Podczas posiedzenia z udziałem pełnomocników stron zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania powołując następujące podstawy faktyczne i prawne:
1.żądanieunieważnienia postępowania nie mieści się w interesie prawnym
odwołującego się w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. Odwołujący się nie posiada interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu, jest zatem podmiotem
nieuprawnionym. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3) p.z.p.;
2. odwołujący się kwestionuje sam fakt istnienia kryterium warunki finansowania i
nadaną mu wagę. Okoliczności te były znane odwołującemu się od dnia przekazania siwz tj.
od 28 maja 2010 r. Kwestionowanie ich na tym etapie postępowania jest spóźnione.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.;
3.żądanieunieważnienia postępowania jest niedopuszczalne na gruncie art. 191 ust. 2
p.z.p.;
4. zamawiający dokonał otwarcia ofert. Oferta odwołującego się została odrzucona.
Druga ze złożonych ofert, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą mieści się w kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i zamawiający może zawrzeć umowę w
sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący odniósł się do stanowiska zamawiającego w następujący sposób:
ad.1. interes prawny zgodnie z przepisami dyrektyw należy rozumieć szeroko. Odwołujący
się posiada interes w domaganiu się prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji;

ad.2. odwołujący się kwestionuje nie kryteria oceny ofert, ale sposób oceny oferty w
kryterium warunki finansowania;
ad 3. wg przepisów obowiązujących w dacie wniesienia odwołania istniała możliwość
unieważnienia postępowania;
ad 4. zamawiający prowadził dialog z udziałem 6 wiodących firm na rynku, a otrzymał
jedynie 2 oferty. Mogło być to spowodowane postanowieniami siwz w zakresie oceny ofert.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3
września 2009 r. pod numerem 2009/S 171-247275.
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz (część II) zamawiający ustalił podział przedmiotu
zamówienia na dwa etapy, w ich ramach na poszczególne zadania. Zamawiający określił
(Część VII pkt 10) kryteria oceny ofert i przypisał im wagi, odpowiednio:
1) cena – 30%;
2) warunki finansowania – 20%;
3) stopień wykorzystania istniejącej infrastruktury – 30%;
4) otwartość systemu na rozbudowę – 10%;
5) harmonogram wdrażania – 10%.
W pkt 10.4.3. siwz zamawiający ustalił algorytm przyznawania punktów w kryterium „warunki
finansowania”, w ten sposób,żezmiennymi były cena oferty za poszczególne etapy,
proponowany przez wykonawcę termin płatności wynagrodzenia za realizacje danego Etapu
podany w pkt 5 Formularza oferty, zgodnie z którym należało podać liczbę miesięcy,
wyrażoną liczbą całkowitą nie mniejszą niż 1).
Powołane postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz nie były podważane przez
wniesienieśrodkówochrony prawnej.
Pismem znak FZP.MC.71-122/100049/2009 z 24 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował
wykonawców o zmianie brzmienia punktu 5 załącznika nr 1 do siwz- „Formularz oferty"
stanowiącego: „Oświadczam,żewyrażam zgodę na następujące terminy płatności
wynagrodzenia za zadanie nr 2 (należy podać liczbę miesięcy, wyrażoną liczbą całkowitą nie
mniejszą niż 1)" poprzez dodaniu zapisu w nawiasie: „a nie większą niż 20". Zmiana tego
punktu Formularza Oferty spowodowała w konsekwencji także zmianę sposobu oceny ofert
w odniesieniu do kryterium „warunki finansowania".
Odwołujący się 3 września 2010 r. wniósł protest wobec dokonanej zmiany. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5)
p.z.p. Wniósł o dokonanie modyfikacji siwz oraz przedłużenie terminu składania ofert. W
uzasadnieniu podniósł,żedokonana modyfikacja polegająca na ograniczeniu możliwości

wydłużenia terminu płatności do okresu 20 miesięcy powoduje,żezamawiający dokona
wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, bądź zamawiający zmuszony zostanie do
unieważnienia postępowania. Odwołujący się wskazał,żeustalony sposób przyznawania
punktów w kryterium „warunki finansowania” daje możliwość uzyskania większej ilości
punktów w tym kryterium przez ofertę ze znacznie wyższą ceną.
Zamawiający rozstrzygnął protest 9 września 2010r. Zamawiający oddalił protest w części
dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz odrzucił w części dotyczącej naruszenia art. 91
ust. 1 p.z.p. Zamawiający uznał,żedokonana zmiana nie narusza zasady uczciwej
konkurencji w powszechnie przyjętym znaczeniu. Jednocześnie przyznał rację
odwołującemu,żeistotnie może zaistnieć sytuacja opisana w proteście jednak groźba taka
istniała od dnia przekazania siwz, zatem zarzuty należy uznać za spóźnione.
Zamawiający pismem z 9 września 2010 r. dokonał zmiany pkt 10 siwz, w ten sposób,że
ilość punktów uzyskana w kryterium „warunki finansowania” została uniezależniona od ceny
oferty. Kryteria oceny ofert oraz nadane im wagi nie zostały zmienione.
Izba dokonała ustaleń na podstawie przywołanych dokumentów oraz po wysłuchaniu
stanowisk pełnomocników.

Izba zważyła, co następuje:

W związku z datą wszczęcia postępowania Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan
prawny sprzed wejścia wżycieustaw z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206,
poz.1591) i z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie, odpowiednio, z art. 3 ust. 1
oraz z art. 4 przywołanych ustaw nowelizujących.

Odwołanie podlega odrzuceniu, mimożeIzba nie podzieliła wszystkich wskazywanych przez
zamawiającego podstaw takiego rozstrzygnięcia.

W orzecznictwie ukształtował się pogląd,że żądanieunieważnienia postępowania pozostaje
w sprzeczności z interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego takieżądanie.Interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. polegać może bowiem wyłącznie na uzyskaniu
zamówienia w danym postępowaniu, a nie na możliwości uczestnictwa w kolejnym
postępowaniu ewentualnie wszczętym w wyniku wcześniejszego unieważnienia. Stanowisko
takie znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie sądów okręgowych – przykładowo:
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 23 czerwca 2006 r. sygn. akt II Ca 342/06

(niepubl.), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca
2402/06 (niepubl.). Jednocześnie wskazuje się tak w doktrynie, jak i orzecznictwie na
potrzebę szerokiego rozumienia pojęcia „interes prawny”. W myśl tego poglądu w interesie
prawnym wykonawcy leży domaganie się legalizmu prowadzonej procedury – jej zgodności
z przepisami prawa – co ma znaczenia dla ważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazać jednak trzeba,że,zgodnie z przeważającym poglądem doktryny i
orzecznictwa, ewentualny brak interesu prawnego stanowi przesłankę o charakterze
materialno prawnym, nie zaś formalno prawnym. Jej zaistnienie stwierdzane jest na etapie
rozprawy i stanowi podstawę oddalenia odwołania bez konieczności merytorycznego
rozpoznawania podniesionych zarzutów. Ewentualny brak interesu prawnego odwołującego,
czego Izba nie badała, nie stanowi zatem o konieczności odrzucenia odwołania na
podstawie art. 197 ust. 4 pkt 3 p.z.p.
Podobnie przeciwko skierowaniu odwołania na rozprawę nie przemawiażądanie
unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 3 p.z.p. Izba nie jest związana
żądaniami,lecz zarzutami protestu. Potwierdzenia zarzutów odwołania nie oznacza
konieczności nakazania zamawiającemu dokonania czynnościżądanejw treściśrodków
ochrony prawnej. Możliwość uczynienia zadość zgłoszonemużądaniujest elementem
merytorycznej oceny zarzutów odwołania, dokonywanej po przeprowadzeniu rozprawy.
Okoliczności faktyczne związane z aktualnym stanem postępowania, podnoszone przez
zamawiającego, nie referują się do przesłanek wskazanych w art. 187 ust. 4 p.z.p.. Badanie
formalne odwołania następuje wg stanu na dzień jego wniesienia.

W okolicznościach sprawy zaistniała jednak przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w
art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.
Izba zważyła przede wszystkim,żeznaczenie nadane przez zamawiającego poszczególnym
kryteriom oceny ofert, w tym kryterium „cena” oraz „warunki finansowania” zostało ustalone
w treści siwz przekazanej 28 maja 2010 r. i nie podlegało zmianom w toku postępowania. 24
sierpnia 2010 r. zamawiający przesądził o ograniczeniu okresu możliwości wydłużenia
terminu spłaty, co miało wpływ na ocene oferty w kryterium „warunki finansowania”.
Odwołujący się wniósł w związku z dokonaną zmianą siwz protest, wskazując m.in. na
błędne relacje ceny oferty do kryterium „warunki finansowania”, którego nie kontynuował
przez wniesienie odwołania.
Zamawiający, mimo,żenie podzielił zarzutu protestu, dokonał pismem z 9 września 2010 r
zmiany opisu sposobu oceny ofert w części algorytmu obliczania punktów w kryterium
„warunki finansowania”.
Dokonana zmiana siwz stanowi jedyną nową okoliczność faktyczną. Ocenić zatem należy,
czy odwołujący się zakwestionował zmianę treści siwz.

Na postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Odwołujący się zarówno w treściśrodkówochrony prawnej, jak i na posiedzeniu, nie
podnosił,żeprzewidziany przez zamawiającego opis sposobu oceny ofert w kryterium
„warunki finansowania” jest z jakichkolwiek powodów wadliwy. Wprawdzie w treści protestu
znajduje się stwierdzenie,że„problemtkwi(...) w formułach jakie są używane do oceny (...)
kryterium warunki finansowania”, odwołujący oświadczył też na posiedzeniu,żekwestionuje
sposób oceny ofert w kryterium „warunki finansowania”, jednak twierdzenia te pozostały
całkowicie gołosłowne. Odwołujący się nie podniósłżadnegoargumentu skłaniającego do
przyjęcia,żezmiana sposobu oceny ofert w kryterium „warunki finansowania” dokonana
pismem z 9 września 2010 r. jest dotknięta wadą.
Sposób oceny ofert w kryterium „cena” pozostał niezmienny w toku całego postępowania,
stałe pozostają również wagi poszczególnych kryteriów. Izba ocenia,żerelacje między
kryteriami „cena” oraz „warunki finansowania” zostały ukształtowane definitywnie 24 sierpnia
2010 r. - w momencie ustalenia przez zamawiającego,żemaksymalny okres wydłużenia
spłaty wynosi 20 miesięcy. Izba zważyła w konsekwencji,żekwestionowanie ustalonych
relacji między kryteriami „cena” oraz „warunki finansowania” mogło nastąpić w terminie
liczonym od przywołanej daty.
Obecnie przedmiotem merytorycznego rozpoznania może być jedynie ocena prawidłowości
dokonanej zmiany siwz w części sposobu oceny oferty w kryterium „warunki finansowania”.
Uznać zatem trzeba,że,wobec braku rzeczywistej próby wzruszenia zmiany siwz dokonanej
pismem z 9 września 2010 r., rozpoznawanie zarzutów odwołania jest niedopuszczalne.
Sam fakt dokonania zmiany siwz nie otwiera bowiem możliwości podnoszenia zarzutów
wobec postanowień siwz ustalonych wcześniej.
Izba uznała,żeodwołujący się nie podniósł zarzutów wobec postanowień siwz
ukształtowanych zmianą siwz z 9 września 2010 r., a kwestionowanie relacji między
kryterium „ceny” a kryterium „warunki finansowania” ustalonych ostatecznie pismem z 24
sierpnia 2010 r. jest działaniem spóźnionym.

W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4) p.z.p.
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 p.z.p.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 p.z.p., uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika oraz zwrot kosztów
noclegu, stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128,
poz. 886 ze zm.) z ograniczeniem wysokości wynagrodzenia do kwoty ustawowej.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowegowe Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

………………………………..